本文摘要:借款人未能依照金融借款合同约定向商业银行还本付息,商业银行为规避金融风险将该借款债权转让给非金融企业或个人。受让方替借款债务人依照合同约定向商业银行足额还本付息后,应当依法享有原金融借款合同约定的商业银行的全部权利。

商业银行作为金融机构的一种,具备一般民事法律主体的共性。由于其所从事的商业行为还要受国家金融法律法规的调整,即属于一种法律特许经营的行业,故其民事行为受行政规范色彩较浓。其所作出的民事法律行为除了要遵循一般民事法律的规定,还将受到一些行政法律法规及国家不同时期的金融政策调整的制约。这就为商业银行超出其专有业务范围所为的商业行为的法律性质界定带来司法难题。

一、问题的提出和背景介绍。

(一)观点分歧现状呈递

关于商业银行为规避金融风险能否将其对债务人享有的借贷合同权利通过转让形式实现债权的问题,长期以来一直是法学界和司法实务界争论的焦点。由于一直没能形成共识,再加上目前缺少法律、法规或相关司法解释的明确规定,虽然类似的案件还在逐年的增加,但审判实务界的认识和态度却日益呈现“两极分化”、“南北对立”、“东西各异”的态势。据相关资料反映,我国经济发展较发达的东南部地区司法界对此类案件的审理基本持“开放”、“肯定”的处理意见,基本观点是只要受让人向商业银行支付了合同的足额对价,商业银行的转让行为没有侵害国家、社会或第三人的法律利益,一般均应认定转让合同有效并支持受让企业或个人享有金融借款合同约定的商业银行的权利。而经济相对落后的西、北地区则基本持“保守”、“否定”的处理态度,理由一般均为“认定转让有效涉嫌违反国家禁止企业间的直接借贷行为”、“金融业是一种特许行业,其业内因贷款而产生债权亦是基于其特许设立而合法形成,放贷收贷是金融业的特许权利”等有悖国家金融安全和秩序的观点。

(二)典型案例解读和背景介绍。

2005年,发生在河北省衡水市中级人民法院的一场诉讼就是这种持保守、否定处理处理态度的典型案例。2005年11月15日,农行衡水分行西城支行与衡水宝力煤炭运销有限公司(下称“宝力煤炭”)签订《债权转让协议》,约定将该行对衡水阳光大酒店有限责任公司(下称“阳光大酒店”)的贷款债权本金1850万元、表外利息债权6004306.88元(以下简计为600万元)转让给宝力煤炭,该公司在10日内分两次支付本金1850万元,并在5年内还清600万元利息。而且由衡水宝力工程橡胶有限公司为宝力煤炭作连带责任担保。2005年12月29,衡水市中院以“转让行为的形式要件符合法律规定,但金融行业是国家特许经营的行业,金融债权转让的受让主体应具备经营金融业务的资格”为由一审判决该债权转让合同无效。2006年1月,农行衡水分行西城支行上诉至河北高院。河北高院受理上诉后认为处理的政策性太强,故专门就该案请示最高院,并要求银监会作出相应解释。然而至今最高院和银监会均没有作出相应解释。

目前,最高法院曾出台的《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿),但未对此类问题进行涉及。2009年4月,最高法院出台的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)也仅涉及到1999年国务院组建的华融、长城、东方、信达四大金融资产管理公司从工、农、中、建四家国有商业银行受让债权在转让处置中遇到的问题。而2009年2月5日,中国银监会办公厅针对广州银监局请示作出的《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号)文件中虽明确“对商业银行向社会投资者转让贷款没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的效力,社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或其他组织”,但这仅代表我国金融界对此类问题的认识和积极态度,对当前的司法审判尚还无法形成有效的法律指导作用。

二、法理和政策难点分析。

如前述典型案例,河北衡水中院只所以一审判决农行败诉,在法理上仍坚持认为“转让行为的形式要件符合法律规定”,主要考虑的是国家的正常金融秩序和安全。众所周知,放贷业务是商业银行的特许商业行为,普通的企业或个人一般属于法律禁止从事该特许业务的市场主体。如经营性企业间的资金拆借行为、民间的高利贷行为等都国家禁止和打击的对象。商业银行将到期未能收回的贷款及利息通过债权转让的形式向非金融机构的组织或个人进行出售后,受让该债权的组织或个人就享有了商业银行原借款合同所赋予了全部权利,包括如罚息、复利计算、实现债权中律师代理费主张等商业银行放贷业务因特许经营而产生的借贷合同利益。一旦对此类转让合同的合法性予以了认定,会不会产生干扰国家正常金融秩序的不良后果,且在没有法律明确规定的情况下,选择保守的司法应对策略相对较为稳妥。其实,该案在河北衡水中院只所以会出现判决转让合同无效的审判结果,还有一个当时金融政策背景指引的因素,就是央行2001年下发的银办函(2001)648号《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中曾提到的“商业银行不得将其债权转让给非金融机构”的说法。

三、当前金融和司法政策动向评估与解析。

(一)金融行业政策动向评估和解析。

2000年11月10日,国务院颁布施行的《金融资产管理条例》中并未硬性规定国有商业银行的不良债权只能向金融资产管理公司出售,而其自身不能转让不良债权,且从该《条例》第十一条规定“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款;超出确定的范围或者额度收购的,须经国务院批准”看,金融资产管理公司对不良银行债权收购范围是受限的,不是说国有商业银行的所有不良贷款债权都必须出售给该公司处置。

目前,关于金融放贷业务从国家政策层面分析已经形成限制开放的金融活动局面。最具典型的政策依据就是为解决中小企业融资难、资金链脆弱等市场问题,2008年以来国家为应对国际金融危机对我国企业造成的市场冲击,已经批准一定规模的小额贷款公司从事相对灵活的金融放贷业务,使得被许可从事该项业务的市场主体得到了扩大和放开,一改过去主要由商业银行独揽该项业务的金融局面。另一方面,国家对国有商业银行抵御市场风险的管控措施的强化以及商业银行内部的严格考核制度,国务院虽批准成立了一定数量的金融资产管理公司专门负责商业银行不良债权的受让、清收等处理工作,但因其处理能力有限、审批手续繁琐且风险化解周期长等因素,使得商业银行内部基层从业单位为短期内消化掉债务人不能按时还本付息的市场风险,积极主动寻求市场的第三方来承接风险。中国银监办针对广东银监局就此类问题请示作出的银监办发[2009]24号《批复》精神就不足为怪了。该《批复》法律效力上虽还仅限于金融行政机构内部掌控,尚还不足以上升为司法审判处理具有法律效力的依据,但该《批复》的出现已经表明国家金融管理层面对于此类问题的态度,起码在国家金融政策动向上发生了转变,笔者认为可以作为具体案件处理的参考依据。

(二)司法政策动向评估和解析。

2009年4月,最高法院出台的《纪要》,主要解决的是金融资产管理公司从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购来的不良债权在处置过程中出现的国有资产流失等问题所作出的司法审判政策回应。《纪要》中关于金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的,人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。1、债务人或者担保人为国家机关的;2、被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;3、与受让人恶意串通转让不良债权的;4、转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定,对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;5、实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符,且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;6、根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估,但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通,低估、漏估不良债权的;7、根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置,但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标入少于三家(不合三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时,未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;8、根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理,且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;9、受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;10、受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;11、存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

而本文所涉及到的问题处置与该《纪要》的规定精神并不具相同性。银行贷款债权受让人取得银行贷款债权是在向银行足额支付其与债务人借贷合同约定的全部对价的基础上而形成,银行的放贷利益风险不仅有效地转移到了受让人的身上,而且并无任何合同损失,根本就不存在国有资产流失或国家利益、社会公共利益收到威胁的可能。如果非得硬性要求受让人必须从金融资产管理公司手中受让商业银行借贷债权,不仅会对该制度本身的合理性产生怀疑,而且从法理上评判也显示公平,这样做无疑设置了商业银行及时、有效化解自身放贷风险的民事权利行使障碍。因此,《纪要》本身并未作出扩大性的适用,调整的空间也仅限于金融资产管理公司在处置其购买商业银行不良债权后再转让过程中出现的法律问题,并未涉及商业银行自身直接向非金融机构的社会企业或个人转让债权的民事法律情形。

四、当前“过渡时期”司法审判应对策略设想。

鉴于商业银行放贷业务具有一定的金融管理特许性,牵涉到国家和社会公共利益,司法审判层面应当正确把握当前金融政策的变化动向,对商业银行直接向社会民事主体转让贷款债权应当有条件地限制当事人意思自治民事法律原则适用和自由商业流转行为的程度和范围。

(一)区别对待,谨慎应对。

对于从金融资产管理公司手中转让出去的商业银行债权,笔者认为必须严格执行《纪要》的规定的法律适用精神,对于可能或已经造成国有资产流失、国家或社会公共利益受损的债权转让合同坚决作无效处理;对债权的受让主体和操作程序严格把关,严格适用《纪要》规定的11种无效情形。对商业银行直接向非金融机构的社会企业或个人转让的借贷债权一般情况下应认定其转让合同的法律效力,但在认定条件上可以参照《纪要》的相关精神限制适用。

(二)认定合同效力司法审判中应注意坚持的法律原则。

1、合同利益对价保护原则。对于认定转让合同是否有效前,应先审查受让人是否已经足额履行了约定的对价给付义务,即受让人是否实际具备向债务人主张权利的债权人资格。如足额给付了借贷合同约定的利益对价,即使商业银行未及时履行相关评估、拍卖、审批、备案等金融管理内部程序规定,也应认定转让合同具有法律效力。

2、评估、拍卖程序原则。该原则的适用仅限于商业银行低于根据借贷合同可能获取的合同利益总额以下转让债权的情形。对于借贷合同利益已得到足额保护的不在该原则适用范围内。因低于借贷合同赋予的权利转让借贷债权可能会造成国有资产的流失,也会给商业银行与受让人恶意串通损害国家利益造成便利,故该程序的设置符合《纪要》的司法政策精神。

3、审批、备案程序原则。笔者认为对于商业银行借贷利益得到足额保护的转让合同可以不适用该程序原则。理由是审批、备案的目的是通过金融行政管理机关的监管起到防范商业银行违法、违规处置国有资产。商业银行借贷合同利益在足额保护的情形下,对该转让行为仍进行监管没有任何制度设置的意义。只有在转让行为实际造成国有资产流失或受损的情形,行政部门的监管程序才能起到防范国家金融风险的作用。

4、受让利害主体审查原则。参照《纪要》规定,受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、转让方商业银行工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;受让人与参与不良债权转让的商业银行工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的,无论知否足额向商业银行支付了借贷合同约定的利益对价,均应严格排除纳入受让主体范围内。如有主体不适格情形应当认定转让合同无效。

5、一次转让有效原则。为了防止商业银行贷款债权受让人“变相二次放贷”,笔者认为对于二次转让合同的效力应根据我国《合同法》相关规定依法认定无效。理由主要是商业银行与债务人之间的借贷合同不仅仅是当事人间意思自治的结果,合同中所约定的罚息、复利等特许商业利益均受国家金融法律法规的调整,对于维护国家和社会正常的金融秩序具有重要影响。如果默许银行贷款债权的无限制流转下去,无异于变相认可了非金融机构企业间资金相互拆借的合法性,从而扰乱了正常的金融管理秩序,这种没有节制的银行贷款债权的“炒作”还会损害到国家的金融安全。

参考文献:

[1]巴劲松:《银行向投资者转让贷款债权:合理合法?》,《银行家》,2007年第12期。

[2]《商业银行向非金融机构转让贷款债权问题初探》,blog.sina.com,cn/s/blog_48943ddb0100fauu.html,2009年8月19日

[3]张萍:《对商业银行不良资产处置的几点思考》,《浙江金融》,2011年第4期。

[4]《债权转让合同纠纷案件的若干问题分析》,《中国民商裁判网》,2009年8月15日。

[5]最高人民法院,《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》,法发[2009]19号,2009年4月3日。

[6]高民尚,《关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干政策和法律问题》——解读最高法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》,中国法院网,2009年5月4日。

[7]中国人民银行银监会,《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》,银监办发[2009]24号,2009年2月5日。