【学术分类】民法学、社会法学
【关 键 词】侵权损害赔偿 社会保险补偿 请求权竞合 不真正连带债务关系
【作者简介】江苏国山律师事务所律师; 专业方向:民法学; 联系方式:江苏省宜兴市张渚镇南环路(214231)江苏国山律师事务所 电子邮箱yypynx@yahoo.com.cn 电话:0510-87302910
【收稿日期】2011年2月28日
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【内容提要】受害人因第三人侵权行为产生侵权损害赔偿与工伤赔偿二个请求权竞合时,应采用工伤保险补偿为基本,以侵权损害赔偿为补充的补充模式。同时,应将《中华人民共和国社会保险法》规定的向第三人行使追偿权范围由医疗费扩大适用到工伤保险待遇。这样才能真正体现工伤保险基金的使用目的。
一
2010年3月7日18时,S某骑自行车在某市中杰包装材料有限公司(以下简称中杰公司)门口被一辆轿车撞到,送到医院经抢救无效死亡。S某是中杰公司员工。事故发生后,经交警部门认定,S某与肇事司机为同等责任。S某死亡后,经交警部门主持调解,其亲属获赔偿40万元。交通事故处理完毕后,S某亲属于2010年12月16日向某市人力资源和社会保障局(以下简称社保局)申请工伤认定。社保局依法向中杰公司送达了《工伤认定举证通知书》,中杰公司向社保局提出S某到厂离上班还有一个小时左右怎么能算工伤。社保局告诉中杰公司不但认定工伤的可能性极大,而且一旦认定下来,中杰公司还要支付一次性工伤死亡补偿金不能少于34万元。中杰公司有些不解,S某的亲属不是已得交通事故赔偿款40万元了吗?这里再得34万元,不是双倍赔偿了吗?回答是现在没有规定不可以啊,于是建议与S某的亲属进行勾通、调解。中杰公司于是只得与S某的亲属进行勾通。最后,在社保局的主持下以一次性支付8万元了结。
经查,因第三人侵权造成伤亡同时又构成工伤认定标准的,受害人在向侵害人提出侵权损害赔偿的同时提出工伤认定申请,然后通过工伤补偿程序获得工伤补偿不在少数,虽然有的用人单位对劳动争议仲裁委员会的支持受害人诉请的仲裁裁决不服而提起了民事诉讼,但在也很难获得支持。也就是说,双倍赔偿在司法实践中也是大有案例。虽然,在司法实践中也有不支持双倍赔偿的案例出现,但也是支持的多,不支持的少。
出现这种情况的缘由是现在法律对这部分的规定处于空白,没有一个统一的标准及处理途径所致。于是由于没有禁止性规定不可以双倍赔偿,由此导致司法实践的不一致操作及学术上的争论。
现在出台的《中华人民共和国社会保险法》提出了追偿权,它们为:第四十一条第二款规定:"从工伤险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。"该规定是针对未依法缴纳工伤保险费的用人单位在社会保险经办机构依法从工伤保险基金支付受害人的工伤保险待遇后向用人单位的追偿。第四十二条规定:"由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。"它只对医疗费支付进行了追偿权规定,对医疗费之外的工伤保险待遇仍然没有规定。由此,对因第三人侵权造成的工伤在社会保险基金支付工伤保险待遇后能否向第三人追偿,该法没有涉及。
二
从所周知,工伤赔偿制度是从侵权损害赔偿分离出来。是弥补侵权损害赔偿制度雇工保护的不足而产生的制度。
侵权损害赔偿制度起源自罗马法时期,它经过了几千年的发展,虽然制度的本身随着时代的发展几经变化。归责原则从单纯过错责任发展到有无过错责任等,补偿的方法有同态复仇到经济赔偿为主辅之以其他方法。但其固有的制度设计不能满足工业革命以来工厂大量发生的伤亡应得到的补偿,显示出其固有的局限性:侵权责任构成要件及举证责任方面的局限性,雇主承担能力的限制等。
诸多局限性产生的后果是:一是雇工的赔偿往往之得不到充分,二是增加了企业的经营风险,三是由于劳动资纠纷的增多,相应地也阻碍社会经济的发展。
于是,工伤保险制度就应运而生。将对工伤事故的救济从侵权损害赔偿制度分离出来,并确立无过失补偿原则,它指对一定范围之人因某意外事故而生的损害予以补偿,并不以具备侵权行为的成立要件为必要。为避免与无过失侵权责任混淆,又称之为"非侵权行为补偿",它与侵权行为损害赔偿的区分有三点:
一是在基本思想上,侵权行为损害赔偿是以分配正义为其指导思想,旨在尽力恢复害人受侵害前的状况,劳工职业灾害补偿则在维护劳动者生存权,保障劳工最低必要的生活;
二是成立要件上,侵权行为的成立须以加害人具有故意或过失为要件,而劳工职业灾害补偿,雇主或或他人对事故的发生是否具有过失,在所不问;
三是给付内容,侵权损害赔偿的基本思想在于填补被害人的损害,损害范围为人身损害及物之损害,所受损害及所失利益。反之劳工职业灾害补偿,则限于人身途害,其给付金额也有限。
由鉴于此,工伤保险赔偿制度由于具有了社会保障性质,于是其从私法中分离了出来,进入了社会法的范畴。这是指单纯的工伤损害赔偿而言。
而对于因第三人的侵权行为造成工伤赔偿的救济又不仅仅是个社会法调整的问题。
对此,其他国家的处理方法一般采用四种模式,一是选择模式,即受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿中择一选择;二是免除模式,即以工伤保险赔偿替代侵权损害赔偿;三是兼得模式,即受害人可以通过侵权损害赔偿与工伤保险给付双倍获得赔偿;四是补充模式,即是受害人可以通过侵权损害赔偿和工伤保险二种程序获得救济,但其救济的总和不得超过其实际遭受的损失,一般是先通过工伤保险获得赔偿,不足部分再通过侵权损害赔偿获得补足。
而我国现在在这个问题上操作大致上有二种形式:补充模式和兼得模式。
主张采用兼得模式的理由是:
第一,第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿,属于私法领域的赔偿,工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿,属于公法(社会法)领域的赔偿,二者性质不同;第二,第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任,是劳动者应享有的劳动待遇,第三,赔偿是其依法应承担的民法上的侵权责任,不损害社会公平,基于生命无价考虑,双倍赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权;第三法律目前并没有规定受害人只能得到一份赔偿;第四,从实际情况来看,侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失,如果只作出一种选择,则难以掌握公平;第五,如果二种规定互为补充,赋予用人单位或者保险经办机构对侵权人的追偿权,法律依据不足,也难以操作。
纵观以上采用兼得模式的理由,主要有二点:一是单纯的工伤赔偿数额过低,不足以弥补受害人的损失;二是侵权赔偿是私法救济,工伤赔偿是社会法救济,二者应是并行不悖。现在法律没有规定不可以采用兼得模式,依照在私法领域没有禁止性的规定便是可行的规则,从最大限度的保护受害人的利益出发,让受害人多得赔偿,应是一种公平的选择。
三
本人认为,兼得模式不符合工伤保险赔偿基金的使用目的。
对于业内反复提到的工伤保险与侵权损害赔偿比起来赔偿数额过低的问题,首先要明确的是,工伤保险赔偿的性质是保障受害人的基本生活需求,侵权损害赔偿的性质是填补受人的损害,性质不同,就不存在可比性。且,该说法也只是一个理论上的预期,进行实证分析也未必一概如此。对于实际存在的差距问题,在2010年12月25日国务院在对《工伤保险条例》进行修改时就此问题进行了充分的考虑,将一次性工亡补助金标准调整结为上一年度我国城镇居民可支配收入的20倍;同时也提高了一次性伤残补助金标准,一至四级伤残职工增加3个月本人工资,五至六级增加2个月本人工资,七到八级增加1个月本人工资。
也就是说,虽然性质上工伤赔偿与侵权损害赔偿不具有可比性,但国家也在根据国家经济发展带来的财力增厚在适时地努力缩小之间的差距。
我国《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定:"职业病病人依法享有工伤保险外,依照民事法律,尚有获得赔偿权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。"《中华人民共和国安全生产法》第48条规定:"因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单提出赔偿要求。"应该说,这二部法律规定的用人单位的赔偿应该是补充赔偿。反之,如果将这二部法律规定的从用人单位获得赔偿与从工伤保险基金获得的赔偿是并行不悖的话,那么将彻底打消了用人单位投保的积极性,因为企业投保本身就是试图将其作为化解危险,转嫁风险的手段,用人单位投保了还要让用人单位承担与没有投保一样的风险,用人单位投保还有什么作用呢?故此,此处的伤害人员依法从用人单位获得的民事赔偿应为补充性质。
在这里面也涉及到一个工伤保险赔偿的公法及一个民事侵权赔偿的私法,按照双倍赔偿说,它们调整的是二个不同的法律部门,对它的适完全可以不需顾及彼此的照应,但这里却不然。
以上是谈的用人单位侵权造成员工伤的赔偿问题应该是补充性质。
我们再说由第三人侵权造成工伤的赔偿问题。同样涉及到私法的侵权损害赔偿问题与公法的工伤损害赔偿问题,与上不同的是民事赔偿的主体与工伤保险赔偿的投保主体不为同一人。但是否就可以说,第三人侵权就可以适用双倍赔偿。
从所周知,社会保险法系是属于社会法法律部门,《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)第二条规定:" 国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。"此条就明确规定,工伤保险费的支付是指受到工伤保险责任范围伤害的人员从国家和社会获得的物质帮助。虽然,工伤保险费的来源是一个个用人单位缴纳的,但它从缴入国家社会保险经办机构起就不是缴费单位的款了,而是国家用于支付法定伤害人员在受到伤害时的补偿款项,是属于社会基金了,即属于工伤保险基金了。
由于工伤保险基金是一笔社会基金,涉及到全社会一定人群的社会救助(注意,它不是填补所造成的损害),没有它,我们很多在劳动时候受伤的人员将无法得到救助,受伤的心灵将无法得到慰藉;没有它,整个社会将会失去和谐的音符,整个社会将无法正常运转。因此,对它的使用必须慎之又慎,也鉴于,世界上大都数国家对该类基金的征缴、运营都制订专门的法律进行调整。《社会保险法》第九十一条规定:" 违反本法规定,隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的,由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。"第九十四条规定:" 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。"
由此,对工伤保险基金的合理使用涉及到是否符合使用该基金的设立初衷及使用的社会目的问题。如此说来本人是基于这样考虑的,对因第三人的原因造成的损害同时具备工伤损害赔偿条件的如给予侵权损害赔偿和工伤伤害赔偿,等于是社会保险经办机构在用工伤保险基金为第三人的侵权行为埋单。理由是,虽然从受害从业人员来讲它多得了实惠,弱势人员多得到了实惠,但须知这单个弱势人员得到的实惠是分割了整个弱势群体利益。因为,如上所说,从保险基金中获得的工伤赔偿的性质是保障受害人的基本生存权和基本生活保障,社会保险基金本身就不足,因此,对它的支出使用如果有其他途径予以化解就应尽可能通过其他途径进行,这就是从整个面上保护了弱势群体的利益,不能认为单个弱势人员多得了实惠就认为是整个弱势群体多得了实惠。
从立法的角度来说,就象《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条加倍赔偿的规定一样,当初立法者是"借鉴美国惩罚性赔偿制度,规定消法四十九第,其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的买假索赔案件。"⑴由于出现法律规定空白,以致此类案件诉到法院裁判五花八门。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第十四条规定"上下班途中,受机动车事故伤害的"可以认定为工伤,此规定出台的初衷相信也是尽可能地扩大工伤认定的范围,最大限度地从社会法的角度保护劳动者的生命健康权,也没有想到会出现双倍赔偿的问题。以致立法出现空白。
《社会保险法》第六十五条第一款规定:" 社会保险基金通过预算实现收支平衡。"第二款规定:"县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时,给予补贴。"这就决定对它的使用应以基本生存权和基本生活保障上作为出发点,实行了双倍赔偿,伤害人员取得了双倍赔偿金,那么其中的工伤保险基金的支付还能体现保障受害人的基本生活、基本生存之性质吗?
四
根据民法原理,当一个侵权行为同时符合数个不同的法律构成要件,产生不同的法律后果时,就产生一个受害人如何面对这数个不同的法律中规定的请求权以维护自己的权利。这里必然地要涉及到到一个请求权的竞合问题。
现在,学界认为因第三人侵权而产生的损害赔偿请求权和工伤赔偿请求权它们之间存在请求权的竞合是属于广义的请求权竞合,它们之间产生不真正连带关系。
在这关系中,受害人员(当受害者死亡时,主体为其近亲属)一方面对致害主体有提起侵权损害赔偿的请求权,一方面对其服务的用人单位有提起工伤损害赔偿的请求权。它们竞合的后果是,史尚宽先生认为:"因一方请求权之行使受损害之填补时,他方面请求权应于其范围消灭。惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求。"⑵他认为,该竞合是不真正连带责任的竞合。
对此,中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉也认为:" 一个伤害,可不可以获两个双重的赔付?所以这些问题我们需要在理论上再进一步去研究的,当然我个人也不太同意完全的、纯粹的一种双重赔偿模式,就是第三人侵权和社会保险,两个方面都可以同时可以追究,然后两个采取不相通的一种模式你走你的、我走我的,哪边走得通根本两者之间没有感到。"⑶
从不真正连带关系理论上说来,原则上,对二个请求权受害人可以根据认为对自己最有利的方面予以选择。但本人也认为,在这里,受害人不应该首先选择侵权损害赔偿程序,而应该首先选择工伤赔偿进行救济,理由是,侵权损害赔偿的救济有时会成功,如上下班途中发生交通事故被认定为工伤的,因为,现有一般机动车都投有机动车交通事故责任强制险(以下简称交强险)和机动车交通事故第三者责任险(以下简称商业险),即使车主缺乏偿付能力,也有保险公司予以理赔偿,修改后的《中华人民共和国保险法》第六十五条对此已有明确的规定。但也不中绝对的,如果肇事车主没有投保交强险和商业险,或者只投交强险没投商业险,再加上经济条件不好的话,索赔也就因难了。这是指交通事故而言,如果是其他侵权行为造成伤害同时又构成工伤的话,赔偿到位不确定的因素更大。当从侵权损害赔偿不成功(这里的不成功是指赔偿请求被法定部门确认形成书面文件但不会得到履行情形),后再回过来进行工伤赔偿请求,也是费时费力。而这种索赔也可能会产生一个法律问题,就是当侵权案件被法定部门确认但人民法院执行不到财物时,社会保险的经办机构代位求偿权的行使是否会产生重复行使请求权的问题。
因此,本人认为受害人应首先从工伤损害赔偿程序走。因为该程序走的好处是只要被认定了工伤,依照《社会保险法》的规定,不论用人单位是否已缴纳了工伤保险费,均可以从社会保险经办机构获得工伤保险赔偿,它不存在过错的举证认定问题及"嬴了官司输了钱"的问题。受害人均可以根据《社会保险法》的规定从国家和社会中获得工伤保险待遇。
由于社会保险经办机构是根据《社会保险法》履行给付责任的,给付的范围与侵权损害赔偿是有差异,如受害人形成伤残,侵权损害赔偿存在给付精神慰抚金等而工伤赔偿没有,对这部分,受害人可以再行向第三人或其投保的保险公司主张。这个操作在史尚宽先生的"惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求"话中可以得到支持。王利明教授主持起草的《中华人民共和国民法典》专家建议稿(以下简称《民法典》专家建议稿)第一九九六条也规定:"劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。"
而社会保险经办机构来说,偿付了受害人的工伤保险待遇后,对第三人应可以行使追偿权。林嘉教授认为:"在这个问题上我希望还是采取一个有条件的补充模式更合适一些,比如你这一个伤害,不应当获得相同的一种双重的赔偿原则,如果是工伤保险机构对工伤医疗费用或者说康复费用等等已经支付了,那么可以赋予社会保险机构再去对第三人行使一个追偿权,受害人可能不能再就同样的费用获得一个双重的赔偿,这个做法会不会更合理一些。当然这里面会涉及到更多的、一些复杂的一个程序问题,比如赔完以后我再去行使追偿权,这个可能会更复杂的一个程序。但是我想为了追求一种更为合理的公平的一种制度,还是要有一个在法理上 在制度功能方面在它的理念上,还是应该设计一套更合理的一个制度出来。"⑶第三人作为一个终局责任人,应该受到追偿,这也与不真正连带责任特征相符。"所谓终局责任人,是指最后真正承担责任的人,在不真正连带债务中,先向债权人偿付的债务人,有权向终局责任人求偿。但这种求偿并不是基于当事人的协议或者比例,而是基于特别的法律关系(法律的特别规定)"⑷。当然,行使追偿权与追偿权的有效实现是二回事,追偿权能否有效实现有诸多不确定的因素,有赖第三人的经济能力等,但这一块即使不能追偿到的话,由于受害人员的生命健康权得到了保障,工伤保险基金的支付也因其符合使用目的,因而是正当的、合理的。但,这一块现在无法实现,因为,《社会保险法》并没有授权,故社会保险经办机构不可以进行追偿。
如此操作,一方面,益处在于受害人的权益得到了社会法的保障,也得到了因为遭受民事侵权而应享有的填补损害的赔偿;对社会保险经办机构来说,由于对第三人行使了追偿权,使工伤保险基金的使用充分体现其设立的目的。另一方面,也有民法理论上的支持。
综上所述,本人认为,工伤保险基金的使用应充分考虑到该基金的设立目的。对因第三人侵权行为造成的工伤不应采用兼得模式,而应采用补充模式。受害人在获得工伤保险待遇补偿后,对还存在的与侵权损害赔偿差额应允许受害人自行决定向第三人行使请求权。对于社会保险经办机构,将向第三人行使追偿权的范围由医疗费扩大适用到受害人员应享有的工伤保险待遇应是立法今后可以考虑的方向。
注解:
⑴梁慧星《消费者权益保护法第49条的解释与适用》中国法学网/阅读文章2011年2月21日阅读
⑵史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社 2000年1月第1版 第305页
⑶林 嘉《论社会保险法的制度创新(上)》中国民商法律网/法学讲堂2011年2月21日阅读
⑷张光宏 马金平《不真正连带债务法理在审判实践中的运用》《判解研究》2005第6辑(总第26辑)第90页2006年3月第1版
参考资料:
⑴王泽鉴《侵权行为》北京大学出版社2009年第1版
⑵张新宝《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系(上)》中国民商法律网/民事法学2011年2月21日阅读
⑶胡仕浩《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)>的理解与适用》《判解研究》2006年第2辑(总第28辑)2006年9月第1版