民事诉讼中的测谎
基于证据法角度的分析
吴丹红
引言
2007年夏,笔者与同事在武汉某法院调研期间,一位法官主动跟我们述说其审理的一起民事案件,因为证据不充分,当事人申请使用了测谎,法院据此下判,引起很大的争议。此后,笔者到山东、江苏、河南等地的一些法院走访,发现测谎手段在民事审判中的使用屡见不鲜。随着测谎技术在我国的逐步推广和使用成本的降低,民事案件中当事人申请测谎逐渐增多,法院也积极地探索运用测谎结论认定疑难案件,但因为法律对此没有明确规定,判决后当事人上诉、申诉的现象时有发生。
事实上,测谎手段在我国民事诉讼中的运用,至少已有十余年的历史。在测谎仪尚不太普遍的九十年代初,沈阳市中级人民法院就率先把测谎运用于经济和民事等各类案件的审判活动之中。一位在该院负责测谎的工作人员在其工作报告中提到,“自1994年8月至1996年2月共进行测谎案例55件82人。其中刑事案件38件53人,民事案件17件29人。……综上被测案件中,总准确率为87.8%,不可确定率为12.2%,其中刑事案件准确率为92.5%,民事案件准确率83%。”[1]据《法制日报》报道,从1994年到1999年,沈阳中院已接受全国各地司法机关的委托测谎500多例,有效率和准确率均达到90%以上,其中对经济、民事案件的证人、当事人测试占50%,测试结果作为支持性证据使用,效果甚佳。[2]沈阳中院在其网站上公布了一些判决书。在2005年一起合伙协议纠纷案的二审中,沈阳中院委托本院诉讼证据鉴定中心对被上诉人(原审原告)及第三人进行测谎,并根据该测谎鉴定报告书和其他证据作出了终审裁判。[3]
近些年来,民事诉讼中的测谎事例更是不断见诸报端,仅从《人民法院报》的相关报道来看,计有北京西城区法院、山东青岛市北区法院、济南历下区法院、莒县法院、河南尉氏县法院、江苏徐州中院、淮安淮阴区法院、苏州金阊区法院、上海二中院、闵行区法院、安徽合肥瑶海区法院、四川广安中院等数十家法院,相继在民事审判中运用过测谎技术或根据测谎结论作出过裁判。由于媒体的积极宣传和报道,在民事诉讼中采用测谎技术协助审理案件已然成为很多法院竞相效仿的举措。例如,山东聊城市中级人民法院)2002年6月引进了PG-10型多道心理(生理)测试仪协助办案,并派两名工作人员接受了美国测谎专家的专业培训。一年时间就已“运用测谎技术办理了案件几十余起,测试近百人次,取得了良好的效果。”[4]
测谎所使用的仪器主要是多参量心理测试仪(Polygraph),俗称测谎仪,技术人员按照一定的程序步骤,运用它记录被测试人在回答问题时的心跳、血压、呼吸频率和深度、脑电波、声音、瞳孔、体温、皮肤电阻等方面的参数变化,然后予以分析判断,作出被测对象是否说谎的结论。该技术多见于刑事诉讼中,关于测谎结论的证据能力、证明力的审查判断,我国学界一度存在争议。最高人民检察院在1999年9月《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》(以下简称最高检《批复》)中明确规定测谎结论不能作为证据使用,使得刑事诉讼法学界对此问题的讨论渐趋淡化。但是新的问题产生了:针对刑事案件所作的上述“批复”,对民事诉讼是否具有同样的法律效力?实务界较有代表性的观点认为,最高检《批复》排除了测谎结论在刑事诉讼中的证据可采性,并不涉及民事诉讼领域。测谎结论符合证据的客观性、关联性和合法性,应当承认其具有证据能力。[5]但也有相反的观点认为,作为最高人民检察院的司法解释,这一批复应当具有普遍的法律效力。民事诉讼中的鉴定结论与刑事诉讼中的鉴定结论一样,既然测谎结论在刑事诉讼中不能作为鉴定结论使用,自然也不能在民事诉讼中作为鉴定结论使用,而只能帮助审查、判断证据。[6]
尽管针对最高检《批复》的适用范围,目前理论上尚存争议,但现实中的情况却是,我国民事审判实践中对测谎结论的采用与否并未遵循该司法解释的规定,甚至法官根据测谎结论作出的裁判还被媒体加以正面报道。当我们对于民事诉讼中测谎的理论研究仍处于“后知后觉”时,实践却堂而皇之地走在了前面。笔者并不认为凡是存在的都是合理的,但也不认同戴着理论的有色眼镜去批评活生生的实践。也许比较客观的做法是,从一些已经发生的民事诉讼中测谎的现实案例出发,去发现理论和实践断裂之处,并寻找发生学的解释,然后再修正关于民事诉讼中关于测谎的理论或实践。在笔者看来,社会科学的研究不应当带着“前见”,去收集可以证成某种观点或者证伪某种观点的论据,而应当从大量的经验性事实出发,以理论的工具去分析,提出假设并通过不断的试错,得出可以检验的结论。因此,本文对于民事诉讼中测谎问题的研究,不再是单纯的证据法上的学理探讨,而是以一种实证的精神对测谎问题的理论与实践进行的反思。本文所关注的主要问题是:测谎结论在我国民事审判中的运用带来了什么问题,测谎结论的采纳对证据制度构成什么样的影响,以及我们应该如何看待以测谎结论为代表的科学证据。
一、测谎在民事诉讼中的应用及问题
长期以来,测谎技术在我国公安机关、检察机关调查刑事案件的过程中发挥着重要的作用。在疑难案件中,测谎往往被用来认定和排除犯罪嫌疑人,缩小侦查范围,确定侦查方向,用于辅助讯问,突破犯罪嫌疑人的心理及辨别供词的真假,查找犯罪证据等。随着社会的发展,法院受理的新型复杂案件越来越多,对当事人举证的要求也越来越高,这一点在民事审判中尤为突出,尤其是在双方当事人提出了一定的证据,但各执一词,又均无充足证据时,测谎手段似乎有了发挥的空间。本文选取了在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)实施之后各地发生的几起真实案例,[7]进一步展开本文的问题和分析。
[案例一] 2005年1月31日,原告崔景涛持一张被告陈德勤署名、金额为10万元的借条向江苏省淮安市清浦区人民法院起诉,要求被告偿还借款10万元并支付利息3500元。被告辩称,原告所持的10万元的借条是重复条据。被告为证明自己的主张,向法庭提供了一张被告的9万元借条,证明被告还款的证人证言以及被告与原告曾谈及重复条据的谈话录音等证据。原告辩称被告还了其9万元拆伙款,但10万元借款至今未还。被告鉴于双方陈述的事实完全相反,要求对双方的陈述进行测谎,但原告拒绝。清浦区法院一审认为,原告提供了被告书写的借条,证据充分。被告的抗辩未能提供充分证据予以证明。据此判决被告给付原告借款10万元。被告提出上诉,淮安市中级人民法院二审认为,原告提供了被告书写的借条,即完成了举证责任,被告辩称是重复条据,其所提供的证据不足以证明其主张。被告申请测谎,因原告拒绝,“仅有一方的测谎鉴定不具有参考价值”。在原告未归还条据的情况下被告应拒绝还款或要求原告在还款收条上注明重复条据作废。因此原告在本案中具有证据优势,其主张事实成立。遂判决驳回上诉。
被告向淮安中院提出再审申请。再审申请审查期间,该院采纳了被告的测谎鉴定请求,委托江苏省南通市中级人民法院科学技术鉴定处对被告及证人张明好就10万元借条形成情况进行测谎鉴定。鉴定结论是:被告及证人张明好对与案件事实相关的目标问题有一致的特异心理反应。综合分析,两人的心理测试结果与其陈述基本一致,故没有说谎。淮安中院裁定对本案进行再审。再审期间,原告对该测谎鉴定结论质证认为,该测谎结论不是法定证据,不起证明作用,并明确表示拒绝对自己进行测谎。淮安中院再审认为,被告主张是重复条据,证人张明好作为合伙人,其证言对案件事实具有较强的证明力。测谎鉴定结论也印证了被告主张的事实。被告提供的杨守山、黄兆银证言,证明被告还款时向原告索要条据事实。综合原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎,可确认10万元借款与9万元拆伙款系重复计算。被告已还9万元,尚余1万元应予归还。淮安中院于2006年6月12日撤销原判,改判被告只需还原告1万元。[8]
该案是民事诉讼测谎运用最为典型的一种案例,即证据不足的借款纠纷。虽然一审和二审都因为原告的拒绝而没有进行测谎,但再审时法院却不但采纳了被告的测谎请求,认定测谎结论“印证了被告主张的事实”,而且综合“原告在各诉讼阶段均不同意对自己进行测谎”,最终支持了被告的诉讼主张。不难看出,对于一宗已二审终审的案件而言,最后能通过证明力的强弱而逆转乾坤,测谎结论在其中起了举足轻重的作用。本案的承办法官认为:“测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据,但只能作为间接证据使用,用以加强法官对案件事实的内心确信。”[9]他们的法律依据是:“首先,从现行法律规定看,法律对测谎结论能否作为证据没有禁止性规定,测谎结论作为证据使用没有法律上的障碍。其次,从证据学理论上看,证据是指能够证明案件事实的客观存在,只要能够证明案件事实的任何事物均可作为证据使用。我国三大诉讼法均规定鉴定结论是法定的证据形式。鉴定结论是指具有专门知识和技能的人员接受当事人或法院委托,就诉讼中的专门问题运用专门知识或借助各种科学仪器和设备,进行分析、比较而作出的科学结论。测谎正是具有心理学和生理学知识的人运用科学仪器对人的生理参量进行测试,推导被测人是否说谎的过程。”在他们看来,民事诉讼中的测谎结论是一种鉴定结论,可以作为证据使用。[10]
法律对于测谎结论的运用“没有限制”,这代表了很多法院纷纷主动运用测谎结论的理由,也得到了一些学者积极肯定。[11]但该理由是否真的站得住脚呢?诚然,在法理上,对于公民来说,“法无禁止即自由”,对于政府来说,“法无授权即禁止”。但是,运用测谎结论并不是公民的权利,而是法院作为审判机关的权力,因为无论是当事人申请测谎还是法院委托测谎,都是由法院最终决定,而且最后是否采用也在于法院。我们讨论的是法院运用测谎结论的裁判权正当性,而非当事人申请测谎请求权的正当性。既然法律没有明确规定,法院主动采纳测谎结论就值得商榷。否则,法律规定的七种证据种类之外,任何形式的证据都可以进入诉讼,不存在可采性的问题。因此,作为法院而言,应当严格依照法律的规定审查判断证据,不能随意扩大证据适格性的范围。至于测谎结论是否属于鉴定结论的问题,最高检《批复》已经明确指出,“测谎鉴定结论不同于刑事诉讼法上规定的鉴定结论,不属于法定的证据种类”。民事诉讼尽管与刑事诉讼有别,但关于证据种类的规定应该是共性的规定,如果认为民事诉讼中的测谎结论属于鉴定结论,应该提出更为充分的理由。既然鉴定结论的对象是“专门性问题”,那就要看测谎是否涉及专门性问题。学界通常认为,“专门性问题必须是经过法律确认的”,[12]“未经认可的专门性问题……不能作为证据资料”。[13]民事诉讼中的测谎,主要针对的是当事人、第三人或者证人是否诚实、主张或者陈述的事实是否可信的问题,属于法官依靠经验和逻辑能够判断的领域,而不是必须鉴定的专门性问题。我国刑事诉讼法、民事诉讼法皆未规定测谎结论属于鉴定结论。2005年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》主要认可了法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定,不包括测谎。[14]从鉴定的功能来说,审判中需要鉴定结论主要是为弥补法官能力之不足,因此涉及的问题必须是普通法官认知能力所不及的专业领域,因此只有在非常必要时才能把认定事实的权力“割让”一部分给鉴定人。
更为严重的是,案例一中,始终只有被告一方同意测谎,原告并未同意,但法院却依然进行测谎,并把原告“不同意测谎”作为衡量证据证明力时的考虑因素。这实际上就使测谎成为一种变相的强制,对不愿接受测谎者来说显然是不公平的。测谎要征求被测人同意,是对当事人意志自由的尊重。不得因被测人拒绝测谎而作出不利推断,是题中应有之意。但是,因一方当事人不同意测谎而判其败诉者,实践中却多有案例发生。[15]这些案件中,法官不但赋予测谎结论证据资格,而且更使其获得了强大的证明力。那么,是否如有的学者所言,“如果当事人是自愿的,那么在民事诉讼中使用测谎就基本上没有合法性的障碍了。”[16]下面的案例似乎可以检验该观点正确与否:
[案例二]原告阮敏诉被告上海宏野科技发展有限公司(以下简称宏野公司)其他股东权纠纷一案,于2004年11月26日向上海市第二中级人民法院提起诉讼。在案件审理过程中,对于某些证据双方存在较大分歧。法院委托上海市公安局刑事科学技术研究所对第三人朱素珍和魏富郭进行测谎鉴定,测试内容为:2002年4月18日,朱素珍是否向魏富郭交付系争款项113,600欧元。在测谎鉴定前,朱素珍和魏富郭均表示会对测谎结果予以认可。2005年8月11日,上海市公安局制作心理测试分析意见,载明“本次测试结果表明,魏富郭在这起股东权纠纷案件中,在所涉及到上述与案情相关的情节问题上出现明显的说谎生理反应,朱素珍在相同的问题上未出现说谎生理反应。根据本次测试数据综合分析判断,朱素珍在这起股东权纠纷案件中的陈述,可信度高于魏富郭。”原告阮敏及第三人朱素珍对该测试分析意见没有意见,被告宏野公司及第三人魏富郭对该测试分析意见的准确性持有异议。法院最终认定,被告宏野公司就此所持抗辩主张“缺乏充分的事实依据”。结合法院在审理过程中委托上海市公安局刑事科学技术研究所对两名第三人进行心理测试分析意见的结论,本案中原告阮敏的诉称主张更具有合理性。法院根据现有证据认定,被告宏野公司收到了原告阮敏交付的折合人民币83万元的股金。[17]
在案例二中,法院在双方当事人的同意下,委托鉴定机构对第三人的可靠性进行测试,但由于测试结果有利于原告而不利于被告,被告于是提出异议,一审法院驳回了其抗辩主张,最终以该测谎结论为佐证,认可了原告的诉讼主张。双方当事人的同意,是否可以消除使用测谎结论的障碍呢?民事诉讼理论上的“证据契约”论,鼓励当事人就有关诉讼中的事实确定方法达成合意。例如,承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约(自认契约);约定不提出一定的证据方法的契约(证据方法契约或证据限制契约);将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约(鉴定契约);确定各种证据方法和证明力的契约等。[18]双方同意的测谎是否属于“鉴定契约”呢?
民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼的重要差别在于,当事人对自己的民事权利和诉讼权利拥有处分权。处分权是民事诉讼的基本原则,它强调当事人在民事诉讼程序中享有意思自治的权利,可以积极或消极地实施特定诉讼行为,达到民事诉讼的目的。有一种流行的观点认为,“将测谎技术作为查明案件真实情况的补充手段,成为当事人自由选择的解决民事争议的方式之一,既体现了民法的意思自治原则,同时也有利于民事争议的顺利解决。”[19]的确,民事诉讼中的处分权原则体现了意思自治的精神,也赋予了当事人合意的正当性。只要处分的范围是法律规定的内容,合意不违反法律的强制性规定,诉讼行为没有侵害他人的合法权益,都应当是允许的。《民事证据规定》肯定了当事人合意处分诉讼权利的情形,例如,当事人的自认不仅免除了对方当事人的举证责任,而且可以作为定案的根据(《民事证据规定》第八条);当事人可以对鉴定问题达成合意,双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员(《民事证据规定》第二十六条);当事人还可以协商确定举证期限,而且可以优先于法院指定举证期限(《民事证据规定》第三十三条)。但是,双方当事人同意测谎是否属于上述基于合意的“证明契约”?笔者认为,如果事实真相是唯一确定的,那么提出相反主张的当事人必有一方说谎,在测谎可能暴露说谎者的预示下,不可能双方都真实同意测谎,除非有一方违心:或者担心不同意测谎将带来的不利评价,或者是迫于审判人员压力。也就是说,其中一方的同意不是其真实意思表示。而一旦测谎结论与当事人预期有不同,很自然会引起当事人的质疑和反对。因此,这种所谓的自愿并不是真正的意思自治。如果我们硬要把当事人在测谎前的同意视为意思自治,那事后的反悔也应该是一种“意思自治”。意思自治的前提,是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部,及意思表示完整而真实。当事人因各种内在或外在原因,使得“意思”与“表示”不相一致时,可能导致主体平等地位的丧失与交易安全的破坏。案例二的一方当事人在测谎前同意,测谎后对结论提出质疑,说明这种同意是“有保留的同意”。在当事人对测谎的原理、测谎程序的科学性、测谎结论的可靠性以及对法官如何运用测谎结论等相关信息尚存疑问时,当事人是不可能有完全而真实的同意的。当事人同意,并不能很好地解决测谎结论运用中的问题,它只是暂时掩盖了问题。如果当事人同意测谎,是否该行为对自己具有拘束力?若当事人以测谎结论不属于法定证据种类对抗事先的合意,是否具有推翻测谎结论的效力?对这些问题,目前在操作层面上都没有答案。事实上,民事审判实践中因为运用测谎结论而导致上诉、上访、申诉的,基本上都是因为一方当事人不同意测谎或者表面上同意事后反悔的情形。案例三,可以看作是这种争议的扩大。
[案例三]原告谢永军起诉被告孙丰君民间借贷纠纷一案中,原告提交了三张借条,共计35000元。被告辩称借条属实,但当时双方是上下级关系,这些钱是公司要回的货款或福利,当时都让原告做帐,且有相当的单据和证人作证。淄博市博山区人民法院认为,原告提交的证据足以证明借贷事实的存在,被告提供的证人证言没有其他证据印证,不能认定其单据已抵消借款,因此判决原告胜诉。被告上诉后,淄博市中级人民法院裁定发回重审,淄博市博山区人民法院依然以被告举证不能而判决原告胜诉。被告再度上诉,淄博市中级人民法院开庭审理了此案。二审中,上诉人孙丰君申请对双方当事人进行测谎鉴定。2005年7月20日,山东聊城中级人民法院作出测谎报告,结论为:上诉人孙丰君对案件相关问题的回答撒谎,被上诉人对相关问题的回答诚实。该测试报告送达双方当事人后,上诉人孙丰君提出异议并申请重新鉴定。淄博中院委托司法鉴定科学技术研究所进行重新鉴定。2006年4月29日,司法鉴定研究所的鉴定报告结论为:被检验人孙君丰关于借款的陈述“无说谎显示(NDI)”,即诚实。淄博中院根据这份鉴定结论,认定被上诉人谢永军要求上诉人孙君丰偿还35000元借款的证据不足,判决驳回被上诉人谢永军的诉讼请求。[20]谢永军随即提出了申诉,认为终审判决认定事实不清、程序违法,主要是“在测谎鉴定结论对孙丰君不利的情况下,允许其重新鉴定错误”。在申诉书中,申诉人明确主张,法院再次允许孙丰君单方进行的测谎鉴定,不能作为证据使用。[21]
与案例一和二所不同的是,在这个颇有争议的案件中,测谎结论非但没有帮助法院更好地认定案件事实,而且使诉讼旷日持久地进行下去(标的仅有35000元的案件,从一审到现在已经五年多了,而且仍未终局)。一审根据双方当事人的证据作出的裁判,在二审中因为测谎的介入,案件结果更趋于不确定。我们注意到,二审法院在第一次测谎鉴定后,没有法定重新鉴定情形的情况下,居然又再次允许被申诉人单方面作测谎鉴定,而且正是第二次的测谎结论对诉讼结果的改变起到了决定性的作用。判决书明确提到,“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心测谎测试上诉人孙丰君的相关陈述诚实,故被上诉人谢永军要求上诉人孙丰君偿还借款35000元证据不足,本院不予支持”。面对两份测谎结论,一份是聊城中院对双方当事人的鉴定,另一份是司法鉴定研究所为一方当事人所做的鉴定,法院为何舍前者而采后者,又缘何据此得出被诉人“证据不足”,判决书语焉不详。如果案件事实是唯一的,那两份不一致的测谎结论必有一对一错,究竟是测谎结论本身“说谎”,抑或测谎技术本身存在着不确定的因素,以致这种因素的影响产生了迥异的结果?我们不得而知。但可以肯定的是,由于法律并不禁止当事人再次申请测谎,审判实践中如果出现案例三这种申请重新测谎的情形,其他法院会面临同样的难题。当事人享有因程序问题而上诉的权利,并且可以因此对终审裁判提起再审申请,而测谎在审判中的运用,正是制造了当事人上诉和申诉的理由。
上述案例让我们逐渐反思:我国司法实践中大量运用测谎结论的做法,究竟是纠纷解决方法的创新,还是证明制度的误区?如果这种做法是错误的,那么以测谎结论为依据的判决不但不能解决纠纷,反而有可能造成更多的问题,导致诉讼资源的浪费;如果这种做法是正确的,那么测谎结论的证明力如何认定,将是证据实务需要谨慎对待的问题。笔者认为,上述问题绝不是司法操作的技术问题,而是关系到民事诉讼中当事人权利、证据的可采性、举证责任分配、证明力等基本的理论问题,也关系到我国司法实践中案件事实的认定、纠纷的正确处理和社会矛盾的化解等现实的问题。以上问题如果不在理论上得到阐明,就以一种“妾身不明”的证明手段来解决或辅助解决证据问题,不但会有损程序的严肃性和审判的权威性,而且会对民事裁判产生非常消极的影响。
二、民事诉讼中测谎结论的可采性
可采性是指证据在法律上可以采纳用以证明待证事实的资格。可采性是证据法的核心概念,也是贯穿证据规则的主线。证据是否具有可采性,直接影响案件的认定,也关系到当事人诉讼权利。
对于民事诉讼中测谎结论的可采性问题,我国学界基本上是持肯定态度的。持积极肯定的观点认为,测谎结论在我国民事司法实践中已实质性地发挥证据的作用,对其证据能力的争议在纯理论上是“完全不必要”的,无论从纯证据理论角度或民事诉讼运行特点,还是从我国诉讼环境进行考察,引入测谎结论作为证据是非常有益的,相关的制度不足可通过建立证据规则进行完善。[22]他们主张,测谎结论能够证明案件的事实,并具有证据的属性,不应该被排除在诉讼之外。“特别是民事诉讼,民事诉讼的一些特点使测谎结论在其中有广泛的发挥空间,只要在程序上予以规范,测谎结论就能够作为证据运用”。[23]持谨慎肯定的学者认为,测谎鉴定是集多种科学原理、方法和高新技术于一体的鉴定方法,我们“不能绝对排斥”其在民事审判中的应用,而应当通过规范化的运作使在实践中发挥作用。[24]有的学者从证据的可靠性角度出发,提出如果测谎结论有相当的真实性,即达到“高度的盖然性”时,不能排除将测谎结论作为证据使用。[25]有的学者从程序的自愿性角度出发,认为只要当事人本人同意使用测谎仪,其合法性就无需怀疑。[26]上述学者对于民事诉讼中测谎问题的论述,虽然不是鸿篇巨制的专论,但其论证的方式足以对实践产生误导。他们基本上都从“测谎结论在我国民事司法实践中已实质性地发挥证据的作用”这个前提出发,论证其正当性和合理性,却没有在证据法的理论上做细致的探讨,这种实用主义和功利主义方法值得商榷。他们基本上都把测谎结论的可靠性作为一个预设的前提,并且有选择性地引用一些表现测谎正确率高的数据,把测谎誉为“科学的福音”,却没有注意到或者有意忽略有关测谎负面影响的数据,这也是不客观、不全面的。他们信奉理性主义原则,对于测谎中存在的问题,认为可以通过证据规则的建构而得以解决,并大胆地提出了一系列规范测谎结论的立法建议,其出发点和积极态度值得肯定,但因为没有细致的分析为基础,有可能陷入一种机械的对策研究中。
对测谎结论的可采性问题做过专门研究的学者是何家弘教授。何教授认为,尽管因为技术问题还不能达到测谎结论完全可靠,但应当承认民事诉讼中的测谎结论也是一种证据,如果仅仅因为测谎结论可能出现误差就一律排除在外,并不是对待证据的科学态度,只要在民事诉讼中进行测谎时坚持当事人自愿的原则,“有限采纳”,就可以认可这种鉴定结论。[27]何家弘教授针对测谎结论,提出了“有限采用”规则(limited admissibility rule)。他认为,测谎结论可以在诉讼中采用为证据,但属于“有限可采”,即只能用来审查言词证据的真实可靠性,不能直接用来证明案件事实。具体说来,测谎结论只能用来证明犯罪嫌疑人或被告人、民事诉讼的当事人以及证人的陈述是否诚实可靠,不能直接用来证明刑事被告人是否有罪,或者民事诉讼的一方当事人应否承担责任。[28] 这种观点敏锐把握了美国判例中对于测谎结论用于补强证据和弹劾证据的情形,并把其上升到“证据有限可采性”理论的高度,颇有启发意义。但是,这并不意味着民事审判中可以采纳测谎结论,至少没有足够的证据表明美国判例是这么做的。
民事诉讼中测谎问题在证据法上的提出,是在美国以一系列著名的判例作为开端的。而最为重要的判例,是美国联邦最高法院作出的弗莱伊(Frye)案。在1923年的该案审判中,哥伦比亚特区联邦巡回法院采用了一项采纳科学证据的特别规则,后来被称为“弗莱伊准则”(Frye Test)。被告弗莱伊在先前的审判中要求法院把一项早期测谎仪(血压指数测谎仪)的检验结果提供为证据,法院排除了该证据。被告人后来提出上诉,上诉法院在支持原判决时指出:“科学原理或研究发现究竟在何时跨越了试验和证明阶段之间的界限,是难以界定的。在这一过渡区域的某一点上,科学原理的证明力必须得到承认,然而在采纳从公认的科学原理或研究发现中演绎出的专家证言方面,法院还有很长的路要走,由演绎推理所推出的事情必须被充分证实到在其所属特定领域获得普遍接受。”[29]这个判断确立了对于科学证据的“普遍接受”标准。因为测谎“在标准化和科学性方面,尚未被物理学和心理学界公认为达到了将证明法院采纳专家从科学发现、开发和实验中推导出的证言具有正当理由的程度”,作为其结果的证据被法院判定为不具有可采性。[30]但是,由于科学技术的突飞猛进,过于严格的弗莱伊准则饱受诟病,因为它妨碍了基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据在诉讼中的使用。1975年,美国《联邦证据规则》在其第702条就专家证人问题作了如下规定:如果科学、技术或其他专业知识,将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实,因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人,可以意见或其他形式对此作证。有学者认为,该规则否定了“弗莱伊准则”。[31]但实际上,《联邦证据规则》只是缓解了“弗莱伊准则”的僵化规定,却并没有对测谎结论敞开大门。
在多伯特诉梅里尔.道制药有限公司一案中,法院认为,《联邦证据规则》在第702条虽然对“弗莱伊准则”有所松动,但科学证据的采纳依然要受第403条和703条的约束。前者规定的是,“如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险……在实质上超过其证明价值时”,排除相关的证据。后者规定,对基于不可采的传闻证据的专家意见,只有在它们属于“那类被专门领域内的专家在对该主题形成其意见或推论的过程中合理依据的”事实或数据的情况下,才可以被采纳。多伯特案确立了专家证据可以考虑被采纳的四个因素:一是它是否能被检验且已经被检验;二是理论或技术是否经历同行审议并发表;三是考虑已知或可能存在的错误率,并且考虑对该技术操作进行控制的标准之存在和维护;四是“普遍接受性”可以承受质询。[32]上述四个因素中有三个实际上是继承了“弗莱伊准则”的内容。值得注意的是,在本案上诉审中,最高法院发表了重要的意见,指出虽然“弗莱伊准则”在颁布《联邦证据规则》之后已不适用,但法院应当扮演守门员(Gatekeeper)的角色,将不科学的、非知识的猜测以及无助于发现事实的证据,排除于认证的基础之外。
有学者认为,在多伯特案发生前后(二十世纪九十年代),美国对测谎结论的可采性已经放松了。他们最常引用的两个案例是皮奇诺纳(Piccinonna)案和波沙度(Posado)案。其实,这是一种误解。在合众国诉皮斯诺纳案中,[33]法院认为测谎仪的结果在只有在满足以下三个条件时才可以对弹劾或补强证言具有可采性:(1)必须就准备使用该证据通知对方;(2)必须给对方实施自己测试的机会;以及(3)该证据的可采性由补强和弹劾证据的普通规则来规制,比如补强证据只有在证人的诚实品性根据《联邦证据规则》608条受到抨击后才可被采纳。因此,我们可以认为,该法院实际上是表达了对测谎结论所产生偏见性影响的深深担忧。本案基于特定案情采纳了测谎结论,但只是谨慎地限于作为补强证据和弹劾证据。在合众国诉波沙度案中,[34]法院判定,测谎仪的测试结果可以在特定刑事案件中采纳(这意味着,在民事案件中并不采纳测谎结论)。但该案与其他地方法院采纳测谎的判决一脉相承的是,它主要从保护被告人的角度出发,以测谎排除可能错误的定罪。也就是说,该法院也考虑到了测谎结论作为证据的风险,将测谎结论的采纳限定在用来证明被告人无罪而不是相反。实际上,当时更多的法院在审判中依旧排除测谎仪证据。例如,在合众国诉谢弗一案中,[35]联邦最高法院表达了对测谎仪普遍适用的怀疑态度,认为测谎仪测试的可靠性没有得到公认,适用不采纳测谎结果的规则本质上没有侵犯任何人的权利。在塞万提斯诉琼斯一案中,[36]法院指出:“鉴于测谎仪结果值得怀疑的不可靠性,伊利诺斯州法院创立了一个规则,即警察、大陪审团审判和法院在决定合理根据是否存在时不可以依据测谎结论。”在戈因斯诉安基隆一案中,[37]法院阐明,测谎仪结果在弗吉尼亚州不具有可采性,即使是为了弹劾目的。在金诉特里皮特案中,[38]上诉法院认为,拒绝排除未通过测谎仪测试的证人证言的裁定,以及排除以弹劾为目的的测谎结论的裁定,没有错误;在合众国诉贝纳维德斯中,[39]法院支持了对未约定的测谎结论的排除。——如果全面考察美国的判例,我们会发现,其实很多州都完全不承认测谎结论的证据能力,只有少数州承认测谎结论可以作为证据使用,并且在这些采用测谎结论的判例也是作了比较严格的限制。当然,也有判例认为,双方在接受测谎前如果均同意测谎,则测谎结论可以为证据。但美国大多数州及联邦都规定,被告愿意测谎或拒绝测谎的事实,都不得成为证据。因为测谎结论并非可靠,而陪审员可能会过分迷信测谎,从而影响一方当事人的自由意志。
上述案例表明,测谎结论在民事审判中的可采性问题,从来不是像有些学者所理解的那么乐观,恰恰相反,几乎所有的法院在对待它时都持非常谨慎的态度,迄今为止也未完全开放可采性的闸门。那么,对于中国的民事审判而言,所谓的“有限可采”规则可能更不适用。至少,在证据的可采性方面,我国民事审判不同于美国民事审判之处在于:我国不存在陪审团审,事实问题与法律问题都由法官决定,法官无法对陪审团作出“证据有限可采”的指示;我国的民事审判仍然强调法官的职权主义,法官对于证据的调查仍保留有积极主动的态度,甚至不放弃对证据的庭外核实;我国的当事人诉讼能力不高,对于证据规则的理解程度有限,而且并不是所有的案件都有代理律师,因此当事人权利不一定能得到有效维护;我国的鉴定制度很不完善,也没有对鉴定结论的交叉询问程序,鉴定结论的检验与英美专家证人制度很不相同,测谎结论得不到充分的检验;程序法和证据法在我国并不发达,无论是法官还是当事人都不太重视程序性裁判,证据有限可采的裁判效果与在英美证据法中不可同日而语;因为民事诉讼中不存在正式的关于证据能力的规则,法官认证的自由裁量权很大,证据对于法官心证的影响程度很难被控制。凡此种种,构成了与英美证据法迥异的制度背景。“有限采用”规则看上去很美,却未必适用于中国民事诉讼的现实。
更为重要的是,民事诉讼的证据调查不同于刑事诉讼,前者是法院直接处理当事人之间的纠纷,证据的审查和判断直接由法官进行,后者却是公安机关、检察机关和法院都参与处理刑事案件,证据需要经过控诉机关收集、查验后提起。由于测谎“只能检测出被测人员是否了解、以及了解多少正在调查的刑事案件,不能检测出被测人员是否实施了此案”,[40]测谎结论只能作为发现和查证其他证据的方法和线索,而不能作为证明案件事实的直接证据。正因为此,最高检《批复》针对刑事案件规定了一种类似于“有限采用”的规则——不能作为证据使用,但可以帮助人民检察院审查、判断证据。它承认了测谎结论在侦查和审查起诉过程中作为寻找关键证据、寻找逃匿的犯罪分子以及确定(排除)犯罪嫌疑人方面的价值,但是并没有承认其证据资格。最高检《批复》的效力,使检察机关在提起公诉时不再以测谎结论为证据,也避免了法官以之为定案根据。一旦切断了测谎结论通往法庭的道路,其对于法官的直接影响就自然消除了。在民事审判中,由于不存在调查证据的控方,少了检察机关这道庭前的过滤程序,运用测谎都是法院主动使用,如果允许使用测谎结论帮助法官审查、判断证据,显然会对法官的心证产生实质的影响。从这个层面上看,在民事诉讼中,对测谎结论可采性的限制或许应该比刑事诉讼尤甚:既不能以测谎结论作为证据,也不宜借助测谎结论来审查、判断证据。
三、测谎结论对中国的民事审判的影响
本文对于测谎结论可采性的理论探讨,是在以下知识传统的背景下展开的:一是自然科学背景下测谎的技术原理和存在的问题,二是法学理论视野下对于测谎的评价和研究,三是法律实践层面中有关测谎的判例演变。笔者相信,对于测谎问题的一些共识可以使本文无需在测谎的技术原理等问题上费太多笔墨,而把主要的论述放在理论的拓展方面。通过对我国民事审判中测谎结论运用的现状考察,我们发现了其中存在的问题,而关于测谎结论可采性的理论又支持这样一个判断,即对于测谎结论在民事诉讼中的运用,其正当性和合理性都值得怀疑。当然,如果要更为微观地验证该结论,除了考虑民事诉讼与刑事诉讼的差异之外,还需要考虑我国司法体制的现实情况——这是一片与孕育欧美诉讼文化相去甚远的土壤。那么,笔者首先要关注的问题是,为何在中国民事诉讼中会大量出现需要测谎结论的呼声?随之而来的问题是,测谎结论在法官认证过程中究竟发挥着怎么样的作用?它对中国民事诉讼的审判实践产生了什么样的影响?对上述问题的准确把握,应当建立在对中国民事诉讼审判实践的充分认识的基础上。很幸运的是,在2007年夏天,笔者有了这样一次实证考察的机会。
基于对湖北、河南、江苏、北京等四个省市基层人民法院和中级人民法院调研的情况,我们基本上可以对中国民事诉讼的现实做一个初步的判断,虽然这种判断未必全面,但应当是比较有代表性。随着经济的发展,近些年民事案件数量的数量呈现越来越多的趋势。例如,北京朝阳区法院在2004-2006年三年时间里共审结民商事案件88337件,[41]海淀区法院2007年民事一审案件共计30057件,[42]如果按照法官人均承办案件的数量计算,一线法官的年均办案量在300件以上甚至更多。[43]虽然其中很多是标的额小、争议不大的案件,但依然有大量的案件必须通过普通程序审理。由于基层民事案件中的当事人文化程度不高,很大一部分属于社会弱势群体,他们掌握的法律知识非常有限,到法院往往是要“讨个说法”,如果案件的事实没有查清,很容易导致矛盾对立和激化。因此,认定案件事实,发现真相,让当事人真正服判息诉,依然民事审判的主要目标。在调查中发现,民事案件中法官通过庭外调查核实证据的做法依然比较普遍,这给本已不堪重负的审判工作增加了更多的压力。很多基层法院法官向笔者反映,庭外确认证据真实性的工作,往往比庭审本身还要艰巨得多。由于证据意识的不甚发达,当事人举证能力有限,一些民事案件无法通过庭审中的提出的证据查清事实,法官往往不敢仅凭举证责任下判,而更倾向于通过其他渠道核实证据。因此,在很多民事审判法官看来,如何用灵活、简便的方法解决矛盾、化解纠纷,如何在准确认定案件事实的基础上减轻工作量,是一个现实的问题。他们偏爱一些能促进正确认定案件事实的规范,而对于一些限制证据能力的规范,缺乏认同感。[44]他们对于证据规则的关注,主要在于证据的真实性、可靠性和证明力,而对于证据能力问题、合法性问题以及程序性问题缺乏应有的重视。
正是在这种压力之下,测谎结论的出现,给法院的审判带来了“福音”,给孜孜以求发现真实的审判人员吃了一颗“定心丸”。尽管民事诉讼法和《民事证据规定》并未对测谎结论的使用作出任何规定,但“计划赶不上变化”,实践早已走到了立法的前面,测谎结论的使用成了法官解决疑难案件的法宝。[45]面对事实真伪不明的案件,一些法官主动放弃了对于事实的审判权,让渡于测谎结论。这样的做法,尽管不合法,但完全可以理解。面对来自承办案件任务的工作压力,面对来自当事人对于诉讼结果意见的压力,面对社会舆论对审判结果的评价压力,法官选择了测谎作为其“卸压”的途径,测谎结论承担了它本不应该承担的重任——保证案件结果的真实性。运用测谎结论认定事实,虽然可能促成个案的正确裁判,但从根本上规避了举证责任分配原则的适用,甚至架空了整个民事诉讼中举证责任分配的规则。笔者认为,测谎结论在我国民事诉讼中的适用,目前存在着以下几个难以克服的问题:
(一)测谎结论的属性无法认定。测谎结论是否属于鉴定结论,在我国仍具有很大的争议。最高检《批复》明确表示,测谎结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类,不能将其作为证据使用。《民事诉讼法》、《民事证据规定》以及其他解释都没有规定测谎结论在民事诉讼中的地位。按照《民事诉讼法》的规定,证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录,它们的共同特征是要证明案件事实。测谎结论是被测人生理、心理活动的反映,而不是对案件事实的反映。测谎可以检验当事人或证人的诚实性,但不能直接证明案件事实的情况,因此它与鉴定结论不同,因此很难作为法定证据的一种。虽然我国有不少学者主张赋予测谎结论以证据能力,但也只是停留在建议基础上,而没有转化为立法,因此至少在现行的法律框架下,其证据属性是尚未得到确认的。本文案例一中的当事人对鉴定结论的性质提出质疑完全是合理的。
(二)测谎结论的真实性尚无法保证。目前国内外对于测谎结论的正确性存在几种不同的说法,最经常被引用的数据是,华尔兹在《刑事证据大全》一书中指出:测谎的正确度远远高于法院现在承认的其他科学证据,培训合格的测验人员可以达到小于1%的错误水平。[46]但是需要注意的是,华尔兹引此数据的时候特别表明这是“测谎器支持者”的主张。他同时也援引数据指出,80%的检验人员的水平未达到规定的标准。[47]也就是说,最坏的估计是,测谎的准确率有可能只有20%。[48]我们还需要考虑的是,发现错误认定的可能性本身就远远低于发现正确认定的可能性,有时候错误的认定根本发现不了。[49]退一步讲,即使测谎的准确率在90%以上,那么100人中也将有大约10人被错误认定,而且包括那些说真话者被认定为说谎。而具体到这些被测谎仪“冤枉”者,即使90%的数据也根本没有任何意义,因为对于他们个人而言,测谎的准确率是0%——这是任何一个有理智的当事人所无法接受的。
(三)中国的测谎程序无法得到规范。测谎仪的使用只是测谎手段的一部分,更为重要的是测谎程序的要求。如何与被测人进行预先交谈、如何设计相关性问题、控制性问题和无关问题的询问方式、如何避免测谎过程受到其他因素的干扰、如何根据测谎的结果解释被测人的心理状态,都有一套严格的规则。一位曾经在中国推动测谎培训的美国专家,以他对中国十几年来测谎技术发展的观察,中国在测谎程序的无知程度非常严重,甚至可以用“一贫如洗”来形容。[50]或许这位专家的表述略微夸张,但测谎程序的不规范性在中国确实是一个问题。国外对于测谎人员的要求测谎程序的规范非常苛刻。例如,日本要求测谎人员至少是心理学硕士毕业,接受相当长的培训期和实习期方后方可在法庭上提供证言;[51]美国要求测谎人员具有大学毕业学历、至少六个月的合格培训、五年以上的测谎实习经验等等。[52]但中国很多测谎技术部门都是安排几天时间学会测谎操作软件就安排上岗了。对于决定当事人实质性权益的民事诉讼而言,中国这样测谎水平这是很危险的。因测谎错误而导致错误裁判的案例在我国时常出现。
(四)测谎结论不能受到充分的检验。在证据法上,不管是科学证据、专家证言还是鉴定结论,引入诉讼都应当受到严格的证据规则约束和交叉询问的检验,任何证据都没有预先的证明力。对于测谎结论,英美审判制度不但要求其受到同行的评价,而且在法庭上要受到律师的审问和挑战。测试人员的资质、测试的程序、测试的方法以及测试的结果受到百般挑剔,这在一定程度上保证了检测的正确性。但在我国民事诉讼中,测谎技术人员出庭作证显然不是常态,对于测谎结果的检验、质证无从谈起。法律规定的交叉询问规则也不完善。而且,这个过程需要有充分的律师代理权保障,这是我国现行民事诉讼程序所不具备的。在这种情形下,法官通常都倾向于接受测谎结论的真实性,而放弃自己本该享有的对证据的审查权、判断权。
(五)测谎结论的采用无法应对当事人程序性权利的挑战。在几乎所有的运用测谎结论下判的民事案件中,受其不利影响的当事人都提出了异议。应当说,对程序和结果依法提出质疑,这是当事人诉权的表现之一。诚然,我国民事诉讼中当事人的程序性权利意识并不高,甚至不一定知道何为回避、何为上诉,但一旦法院考虑测谎结论而改变审判结果,对当事人的实质性权利造成损害的时候,这种程序性权利的主张就凸显出来。一方当事人不同意,另一方当事人进行的测谎是否有效?当事人都同意测谎之后又对测谎的程序和结果提出异议,该如何认定?这都是非常棘手的问题。而即使是在当事人同意的情况下,是否有一方当事人是迫于对法官裁判的无形压力而被迫同意的?[53]一旦发生争议,测谎结论的正当性很难获得双方当事人的接受和认可。
其实,综观采用测谎结论的民事案件,并不是没有证明案件事实的证据,而是一方当事人举出的证据不足以否定另一方的证据。例如,在案例一中,原告的证据是被告署名的一张借条,而被告提供了另一张借条、证明被告还款的证人证言以及被告与原告曾经谈及重复条据的谈话录音等证据;案例三中,原告提供了被告出具的三份借条作为证据,被告则提供了发票、收据、账页等书证和证人证言。我国的民事诉讼中已经有一套关于举证责任分配的证据制度。《民事诉讼法》第六十四条规定了“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的基本原则。《民事证据规定》第二条对举证责任的含义作了更为明确的规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条第一款是在行为意义上规定举证责任,第二款是在结果意义上规定举证责任。当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据时,则按照《民事证据规定》第七十三条,“人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”即在事实处于真伪不明状态时,举证责任分配规则生逢其时。在本文所引的三个案例中,当事人在尽可能的范围内已经履行了自己的举证义务(行为意义上的),法官作为中立的第三方,其主要任务是明确举证责任(结果意义上的)的分配原则,并在认证中确立证据标准,作出裁判。因此,不管在案例一、案例二还是案例三中,法官都可以也应当根据案件的证据进行裁判。退一步说,即使在法律没有具体规定,依《民事证据规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院也可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担(《民事证据规定》第七条)。遗憾的是,我们的法官并没有遵循《民事证据规定》的上述条款,而是在事实真伪不明的时候主动引入了《民事证据规定》未予以承认的测谎结论。
笔者认为,除了严重破坏举证责任规则之外,我国民事诉讼中运用测谎结论还对法官、当事人以及整个诉讼制度造成了以下危害:
测谎结论的使用侵占了法官的裁判权,并对法官心证将造成实质性的消极影响。我国《民事诉讼法》和《民事证据规定》都赋予了法官自由裁量权,包括在事实真伪不明时的裁判权。在测谎手段尚未出现的年代,法官遇到真伪不明的情况也都作出正确的裁判,而通常不会寻求科技的手段再去检验言词证据的真伪。测谎的出现,在一定程度上侵占了法官的裁判权,因为法官把事实的认定寄希望于测谎结论的正确。而在法官无法检验测谎结果正确与否的情况下,基本上都会根据测谎结论下判,使测谎结论具有了天然的、预设的可靠性,这在客观上造成了是测谎结论而不是法官决定案件的结果。在民事案件的审判中,法官的认证是采用自由心证的。《民事证据规定》第六十四条规定:“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”这个心证过程本应受证据裁判主义、经验逻辑推理等约束,而不受外界的影响,但测谎结论的进入则改变了法官心证的结果。在案例三中,根据原被告双方的举证,原审法官已经判定原告举出的证据证明力大于被告,被告应承担举证不能的后果。但二审法院又对双方进行测谎,改变了裁判的结果。心证是一个主观的过程,我们很难让法官秉持客观、超然,如果说法官只是运用测谎结论作为辅助证据或者认证的参考,而不会影响心证的结果,那么案例三就是证明这种说法脱离实际的例证。
对于当事人而言,测谎结论将进一步弱化当事人取证的积极性。诚然,我们必须承认,我国民事诉讼当事人的取证能力不高,证据意识、风险意识和程序意识还比较薄弱,测谎可能在一定程度上弥补了这个弱点。但同时,这种做法也会可能造成当事人举证积极性的进一步弱化。例如,在案例三中,被告人没有充分的证据推翻原告的证据,却依然可以凭借测谎仪的帮助胜诉,这就告诉人们一个信息:有没有证据无所谓,只要事实确实发生就可以了。测谎仪成了当事人赖以解决证据问题的救命稻草,也成了法官认定案件事实的灵丹妙药。这对于证据制度的良性发展,是一个很大的冲击。
对于整个民事诉讼制度而言,测谎结论的大量运用还将加剧民事诉讼中发现真相的片面追求。测谎结论在民事诉讼中的运用,其实面对的是实体真实和程序公正两种价值的冲突。原本按照举证责任分配规则可以作出裁判的案件,因为测谎结论的引入而可能改变实体裁判的结果,这无疑是发现真实观对程序公正观的一次侵犯。测谎结果不能保证完全准确,因此这是一种不确定性的结果对于本该确定的程序的一种凌越。如果结果是错误的,那么程序和实体将受到双重的损害。退一步讲,即使实体的结果可能更接近客观真实,那也是以一种个案的结果正确,而破坏了作为一般规则的程序。以牺牲现有民事证据规则、民事诉讼正当程序为代价,换取对发现真实的“可能性”,是一种短视的行为。对于这种行为的肯定和确认,将加剧我国司法实践中业已存在的片面追求结果而忽视正当程序的畸形价值观。而且,在很多案件中,测谎结论有可能解决不了纠纷,而造成新的纠纷,造成诉讼资源的浪费。诉讼的功能在于“定分止争”、解决纠纷,而解决纠纷的基础是对事实的认定。事实可以分为客观事实和法律事实,在无法穷尽客观事实的前提下,民事诉讼通常会根据法律事实作出裁判,即使有悖客观真实。但测谎结论的加入,重新开启了对于客观真实的探求,把本该确定的程序引入新的不确定中。过度追求所谓的“真相”,有时本身就可能成为引起纷争的根源。
四、结论
本文的研究发现,我国近些年来民事诉讼中之所以出现测谎结论运用于判决,主要在于民事审判中对于案件任务的压力和实体正确性的要求。它反映了我国司法实践中长期存在的过度追求发现真实的价值观。测谎结论虽然能在一定程度上解决案件的事实问题,但它对于程序正义理念和证据规则的破坏作用是巨大的,而且会造成更多目前难以克服的新问题。笔者认为,在我国现行的民事审判过程中,还不宜引入测谎结论。
当然,笔者并不是针对民事诉讼中的测谎问题进行对策性的研究,而是试图通过分析该问题,以点带面,扩展到对民事诉讼目的和科学证据问题的重新审视。我们需要进一步思考的是,我国的民事诉讼制度在解决纠纷上存在着怎样的价值观,我们又如何在实体真实和程序公正的两难中作出抉择。证据制度可以促进案件事实的发现,但还有限制发现案件真实之手段的重要功能。发现真实并不是诉讼的唯一目的,为了达到这个目的而牺牲整个民事诉讼程序的公正性和秩序性,实在是一种“饮鸩止渴”的方法。[54]在中国目前民事诉讼实践中,以证据的可采性为中心的证明制度尚未确立,以程序公正为理念的审判制度改革需假以时日,甚至以当事人主义为核心的诉讼程序仍很不完善,测谎结论的进入,与其说是解决法官审判的困境,毋宁说是将之引入了危险之地。我们还要反思的是,长期以来对“科学证据”的迷信。科技的发展为司法证明带来了清新的空气,我们也乐见它们在认定事实方面的成功范例,但科技不能包医百病,更不能替代传统的证明制度。科学证据蕴含着科学技术时代的最新成就,也蕴含着误导和盲从。在分享科学带来的证明便捷的同时,我们很容易过于扩大其积极作用,而忽视甚至无视其消极的影响。其实,不管是何种科学证据,都不是不证自明的,而需要人去证明,也就必然会有出错的时候。错误并不可怕,可怕的是没有防止、纠正错误的机制。寄希望于科学证据一劳永逸解决问题而又不注重保障制度,将是司法的悲剧。
测谎技术的理念,可以溯源于19世纪末意大利人类学派的刑法理论,即鼓吹使用“科学器械”来取得和审查被告人口供。[55]被誉为“现代测谎仪之父”的那多·基勒在1934年曾经写道:“从一开始就没有‘测谎器’这样的东西。”[56]——连发明测谎仪的人也坦陈,任何先进的仪器,都只是贯彻人们设计好的程序,而且都必须要靠人来操作,就像听诊器要靠医生来判断病情一样。笔者也可以说,其实从来就没有“科学证据”这样的东西,所谓的科学证据,只是运用了科技的手段,去发现、保存、验证和证明,但并不代表其证据本身是科学的。对于事实认定的过程而言,任何手段都无法再现当时发生的客观事实,所有的证明方法都是依靠司法制度的程序设计——它并一定是最有效的发现真实的手段,却是迄今为止最合理的一个制度。这是人类认识能力的局限,也是司法证明的宿命。科学证据可以在一定程度上辅助我们对事实的发现,但也要时刻提防因为我们的无知或偏执而导致它对证据制度带来的破坏。
【作者简介】
吴丹红,证据科学教育部重点实验室(中国政法大学)专职研究人员,法学博士,中国人民大学证据学研究所兼职研究员。本文的研究受中国政法大学证据科学研究院(证据科学教育部重点实验室)科研项目培育资金资助。作者感谢陈瑞华教授、傅郁林教授以及匿名评审人对本文提出的宝贵意见。当然,文责由作者承担。
【注释】
[1] 参见贺晓彬:《测谎技术在司法实践中的应用初探》,沈阳中级人民法院网站2003年8月28日发布。最后访问时间:2008年7月9日。
[2] 详见《法制日报》1999 年 10 月 18 日第 3 版报道。笔者查阅了沈阳市中级人法院的网站,发现该院技术处的职责之一就是“负责开展心理测试(测谎)鉴定工作”。2007年9月1日访问。
[3] [2005]沈民(1)合终字第144号判决书。原文表述为“上述事实,有双方当事人陈述,……沈阳市中级人民法院诉讼证据鉴定中心测谎鉴定报告书,上述证据均在卷佐证,经本院审查,予以采信。经原审质证、认证,并经二审审核,足资认定,在卷佐证。”
[4] 刘育颖(作者署名单位为山东省聊城市中级人民法院):《浅谈测谎在民事审判中的应用》,九方测谎论坛(http://www.9fang.cn/9fbbs),2003年8月3日文章,最后访问时间:2007年10月16日。
[5] 徐子良:《论测谎结论在民事诉讼中的运用及限制》,载张海棠主编:《程序与公正》(上海市诉讼法学研究会文集第3辑),上海社会科学院出版社2007年版。作者为上海二中院法官,在审判中运用过测谎结论。
[6] 田心则:《民事诉讼中如何运用测谎结论》,《检察日报》2006年5月15日第3版。
[7] 该规定于2002年4月1日起实施,是目前各级法院在民事审判中运用证据时参照的主要司法解释。
[8] 淮安市中级人民法院(2006)淮审民一再终字第0015号。
[9] 江苏省淮安市中级人民法院:《测谎结论可作为间接证据使用——江苏淮安中院再审崔景涛诉陈德勤借款纠纷案》,《人民法院报》2007年7月2日第5版。
[10] 同上。
[11] 例如,张卫平教授认为:“从现行的法律规定来看,对测谎结论在民事诉讼中的运用并没有禁止性规定,因此从法律规定来看没有障碍。”参见张卫平:《将测谎结论作证据应谨慎》,《人民法院报》2007年5月17日第5版。
[12] 张方、刘蕾:《试论鉴定对象之法律确认》,载《证据学论坛》第七卷,中国检察出版社2004年版,页394。
[13] 邹明理:《论鉴定结论及其属性》,载《证据学论坛》第三卷,中国检察出版社2001年版,页294。
[14] 同年颁布的《公安机关鉴定机构登记管理办法》虽然涵盖了“心理测试”,但这是公安部的规章,不属于法律。
[15]参见邹旭、王峰:《缺乏证据 拒绝测谎 山东法院判决交通肇事者承担全责》,《人民法院报》2007年11月5日第4版。在该案中,法官建议双方进行测谎。原告在举证期限内提交书面申请和鉴定费,被告则拒绝测谎。“被告主张原告的伤不是被告造成的,但没有提供充分的证据,结合原告的损伤部位和证人证言,被告又拒绝测谎,可以认定原告的伤是被告造成的,被告应承担相应的民事赔偿责任。”另参见倪中月:《测谎仪前却步 证据不足败诉》,《人民法院报》2006年3月22日第4版。该案报道明确说明“原告方由于拒绝接受测谎而被判败诉。”“鉴于原告业务员不愿接受测谎试验,故认定证明其诉讼主张的证据不足,遂判决对其诉讼请求不予支持。”
[16] 张卫平:《将测谎结论作证据应谨慎》,《人民法院报》2007年5月17日第5版。
[17] 上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(商)初字第152号。
[18] 陈桂明、李仕春:《诉讼契约论》,载《清华法学评论》1999年总第2辑。
[19] 邢晖:《律所测谎业务的法律之辨》,载《法制日报》2005年8月18日第9版。
[20] 淄博市中级人民法院(2004)淄民一终字第119号民事判决书。
[21] 这个一波三折的案件,截至到笔者撰写此文时,依然没有尘埃落定,处理该案申诉的承办人恰好是我的学生,他的初步意见是支持申诉人,建议淄博市检察院依法向山东省人民检察院提请抗诉。
[22] 郭艺、何培育:《测谎结论成为我国民事诉讼证据之证成》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第3期,页7。
[23] 邹积超:《论测谎结论在民事诉讼中的运用》,载《中国司法鉴定》2004年第3期。
[24] 韩冰:《测谎证据在民事诉讼中的应用》,载《行政与法》2007年第6期,页105。
[25] 张卫平:《将测谎结论作证据应谨慎》,《人民法院报》2007年5月17日第5版。
[26] 汤维建:《这样取得的证据是否在非法证据排除之列》,《人民法院报》2007年2月22日。
[27] 何家弘:《测谎结论可在民诉中作证据》,《人民法院报》2007年5月17日第5版。
[28] 参见何家弘:《测谎结论与证据的“有限采用规则”》,载《中国法学》2002年第2期。
[29] Frye v. United States, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923), at 1014.
[30] [美]罗纳德?艾伦等:《证据法》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,页730。
[31] 3 Jack Weinstein & Margaret Berger, Weinsteins Evidence 702[03], at 702 716 (1982).
[32] DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC., 509 U.S. 579 (1993).
[33] United States v. Piccinonna, 885 F.2d 1529 (11th Cir. 1989).
[34] United States v. Posado, 57 F.3d 428 (5th. Cir. 1995).
[35] United States v. Scheffer, 523 U.S. 303 (1998).
[36] Cervantes v. Jones, 188 F.3d 805 (7th Cir. 1999).
[37] Goins v. Angelone, 226 F.3d 312 (4th Cir. 2000).
[38] King v. Trippett, 192 F.3d 517 (6th Cir. 1999).
[39] United States v. Benavides, 217 F.3d 720 (9th Cir. 2000).
[40] 付有志、刘猜:《破解“测谎”的密码——心理生理检测在探案中的应用》,中国人民公安大学出版社2006年版,页205。
[41] 李新生:《北京市朝阳区人民法院工作报告》,北京市朝阳区人大网站,2007年1月10日刊登。最后访问时间:2007年12月16日。
[42] 这是笔者海淀法院研究室司法统计报表上获得的数据。
[43]例如,海淀法院民二庭法官的平均工作量为每人每年500-600件,最高者近700件;民一庭为每人每年350-400件。
[44] 例如,限定证据能力的“举证时限”制度,在实践中普遍受到了诟病。最高人民法院《民事证据规定》出台之后,民事举证时限制度开始实施,超过举证时限的证据将被视为举证不能而排除在诉讼之外。但是该规则操作一段时间后出现了严重的问题,即当事人不能理解这种对于证据能力的限制,即使按《民事证据规定》实施也不能让当事人服判,结果引起上诉、申诉、上访乃至更严重的社会问题。笔者所调查的一些基层法院的法官表示,很多民事案件根本不能按《民事证据规定》操作,目前执行该规定的程度实际上已经非常有限。
[45] 引用一位基层法院民事庭庭长的话就是:“双方究竟谁在说谎,测一测,我们心里就踏实了。”
[46] [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,页456。
[47] 同上,页457。
[48] 由于测谎出错的案件特别多,有专家认为用测谎仪测谎本身就是“最大的谎言”,为此,美国参议院特别情报委员会做了一项调查,结论是测谎被认为是“有用但不可靠”的调查手段,建议探索替代方法。参见王绪珍:《测谎器测谎——最大的谎言》,载《国家安全通讯》1999年第11期,页44。
[49] 结果的正确和错误本身是无法完全确定的。即使能完全确定,说谎者被错误认定为诚实者是不可能自己承认测谎有误的,而诚实者被错误认定为说谎者的,也不一定能全部得到纠正。但相对而言,诚实者被正确认定为诚实者以及说谎者被正确认定为说谎者的数据基本上都能得到统计。因此,这样的数据本身是不科学的。
[50] [美] 约翰·帕尔马特:《“测谎”在中国——何去何从》,张晓弘译,载《证据学论坛》第五卷,中国检察出版社2002年版,页481。
[51] 同上,页480。
[52] [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,页457。
[53] 最常见的情形是,如果当事人不同意进行测谎,那么即使测谎无法进行,法官的心证可能也会对不同意进行测谎的一方作出负面的评价,从而得出不利于他/她的裁判结果。因此,合意有可能掩盖了当事人的真实意愿。
[54] 当然,考虑到前文所述的现实压力很困难,这也是法官的无奈之举。笔者不大认同这种做法,但理解法官的苦衷。
[55] 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2002年版,页153。
[56] 转引自[美] 约翰·帕尔马特:《“测谎”在中国——何去何从》,张晓弘译,载《证据学论坛》第五卷,中国检察出版社2002年版,页480。
来源:北大法律信息网