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来源:沈满满1988
劳务派遣VS劳务外包
一、如何区分
1、实质区分
(1)费用结算方式,劳务派遣按人头结算,用工单位购买的是劳动力;劳务外包按工作量结算,用工单位购买的是劳动成果;
(2)对劳动者的管理方式。劳动者的直接管理方,劳务派遣中是用工单位对劳动者实施直接管理,而劳务外包中由劳务承包方对劳动者实施直接管理。
原告与第三人签订的《企业服务合同》实际为劳务派遣协议。理由如下:1、原告并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总服务费和工作进度向承包方即第三人支付外包费,而是按照每人每月工资标准向第三人支付服务费即劳务管理费,符合劳务派遣关系中费用结算特征;2、第三人并非直接指挥、监督和管理被告,而是由原告对被告直接实施管理,被告遵守原告的工作时间,由原告进行考勤、核定工资;3、第三人根据原告制作的工资表,代向被告发放工资。综上,第三人实际不对被告进行用工管理,与原告的结算方式并非按工作任务或者工作量,而是按"人"结算,这些本质特征均反映了《企业服务合同》并非劳务外包合同,而是劳务派遣协议。(2018)辽02民终6858号;
劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。被告红金龙公司虽名义上与被告腾飞公司签订业务外包协议,但实际是将本单位生产线上所需劳务人员由被告腾飞公司安排至被告红金龙公司,根据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”的规定,被告红金龙公司实际系用工单位,被告腾飞公司系用人单位,应按照劳动派遣相关规定处理本案纠纷。(2018)鄂0191民初2576号;
关于双钱公司辩称的其与呈祥服务部于2008年3月1日至2013年12月31日期间签订有《劳务外包协议》、奚学山由呈祥服务部派遣到双钱公司单位工作的问题。该六份协议虽均名为外包协议,但据双钱公司陈述呈祥服务部怠于履行派员至双钱公司单位管理职工的义务,仅偶然到双钱公司厂区实施管理,而实际上双钱公司未能举证证明在劳务外包协议的有效期内,呈祥服务部是否履行管理职工义务以及如何履行管理职工义务。该六份劳务外包协议实质上是劳务派遣协议。(2018)苏06民终3322号。
2、劳动者与劳务外包单位订立劳动合同,主张实为劳务派遣,要求用工单位承担连带责任的,不予支持。(形式区分)
关于何云霞要求珍珠河社区对美之园劳务中心的支付责任承担连带赔偿责任的上诉请求,美之园劳务中心系依法登记并在营业期限内的个体工商户,具有用工主体资格,珍珠河社区将其辖区区域内的环卫、保洁业务承包给美之园劳务中心,未违反法定规定,一审判决对何云霞的该项请求予以驳回并无不当,本院予以维持。关于何云霞提出其一直在珍珠河社区从事环卫工作,只是发放工资的单位不一样,《珍珠河社区环卫保洁外包协议》事实是劳务派遣协议,是珍珠河社区将工资支付给美之园劳务中心,美之园劳务中心再按外包协议内容给何云霞发工资、交社保,何云霞劳动关系的变化是按照珍珠河社区的要求进行变更,不是何云霞自己的意思表示,故珍珠河社区与美之园劳务中心具有连带关系的上诉理由,何云霞、美之园劳务中心于2016年2月1日签订了《劳动合同》,对双方的劳动权利及义务进行了约定,双方也实际履行了《劳动合同》,何云霞主张与美之园劳务中心建立劳动关系不是其真实意思表示无事实依据,本院不予支持。何云霞主张美之园劳务中心与珍珠河社区签订的《珍珠河社区环卫保洁外包协议》实际是劳务派遣协议与本案查明事实不符,本院对其该项主张不予支持。(2018)黔01民终6920号。
二、法律后果
用工单位违法造成被派遣劳动者损害的,与派遣单位承担连带赔偿责任;用工单位无需对劳务外包单位劳动者的损害赔偿承担连带责任。
被告赵彬彬与被告中天公司签订了劳务合同并实际付出劳动,被告中天公司应给付相应的劳动报酬。赵彬彬在原告处工作,原告对其进行管理、记录考勤并以天为计薪方式,原告与被告中天公司的用工形式已经突破劳务外包的范畴。原告为实际用工单位,被告中天公司为劳务派遣单位,对于被告赵彬彬未支付的工资,原告和被告中天公司应承担连带给付义务。原告提交收款证明、发票及借条证明已向被告中天公司支付了劳务费,但这并不能免除其对劳动者支付工资的责任,故原告要求确认与被告赵彬彬不存在劳动合同关系,不应给付被告赵彬彬工资的诉讼请求,本院不予支持。(2018)冀06民终5495号;
经法院核查,耀阳公司的注册资本为100万元,经营范围并不包含劳务派遣,并不具备劳务派遣业务的条件。其次,根据耀阳公司与锦洪公司于2016年9月18日签订的《服务外包合同》,耀阳公司、锦洪公司之间仅为服务外包关系,黄信棋是与耀阳公司建立劳动关系,但并不属于劳务派遣人员,与锦洪公司之间不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条关于承担连带责任规定的情形,黄信棋的赔偿应由耀阳公司承担,黄信棋要求锦洪公司承担连带赔偿责任的请求,一审法院不予支持。(2018)粤01民终10148号。
劳动关系VS劳务派遣
1、以劳务派遣形式用工的,但不具备劳务派遣资质的,应当认定劳动者与用工单位构成事实劳动关系。
劳务派遣单位应是依法设立的公司,对注册资金有明确的下限要求,在2013年7月1日施行的法律中还规定了应当向劳动行政部门依法申请行政许可。而呈祥服务部为个体工商户,其不具备劳务派遣的主体资格。双钱公司陈述其公司与呈祥服务部之间没有工人安排的交接记录,双钱公司也未能举证证明奚学山与呈祥服务部签订了劳动合同、呈祥服务部为奚学山缴纳了社会保险。事实上奚学山自2008年3月至2014年1月期间一直在双钱公司单位厂区提供劳务,未在呈祥服务部工作,陈某陈述奚学山并非由其介绍至双钱公司单位工作。据此,不能表明奚学山系与呈祥服务部建立劳动关系,然后由呈祥服务部派遣至双钱公司单位工作。奚学山自2008年3月至双钱公司单位厂区工作,接受双钱公司单位工作安排,服从双钱公司单位的管理,受双钱公司单位规章制度的约束,奚学山从事的工作亦是双钱公司单位的业务组成部分。虽然工资并非由双钱公司直接发放奚学山,但双钱公司也仅是通过向呈祥服务部支付奚学山应得劳务费、农村养老保险金或社会保险金加管理费的方式,再由呈祥服务部支付给奚学山,根据呈祥服务部经营者陈某的证言,此种发放工资仅是从陈某处过账,由此可以判定,奚学山的工资实际是由双钱公司发放。2008年3月至2014年1月期间,原双钱公司之间符合事实劳动关系的基本特征,应当认定双方之间存在事实劳动关系。(2018)苏06民终3322号。
2、用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,劳动者主张与用工单位构成劳动关系的,不予支持。
原告刘书华与被告赵县人民法院从1992年1月份至2008年3月1日存在劳动关系,没有签订劳动合同,这一事实清楚,证据充分,应予认定。原告刘书华认为其与赵县人民法院存在劳动关系的时间应为1992年1月份至2017年6月份,其所依据的主要证据是赵县人民法院出具的证明,该证明内容是刘书华在赵县人民法院工作十年以上,但并没有说明其工作的起止时间,并不能证明原告自1992年至2017年一直受聘于赵县人民法院。自1992年1月份至2008年3月1日本身也是十年以上的时间,和该证明也吻合,而且被告提交的劳务派遣协议、原告刘书华与劳务派遣公司签订的劳动合同及各种参保证明也证实了原告刘书华自2008年3月2日开始是以劳务派遣的形式继续在赵县人民法院工作,所以原告主张的其与被告赵县人民法院自1992年1月至2017年6月一直存在劳动关系的主张不能成立,不予支持。(2018)冀01民终9062号。
劳动关系VS劳务外包
一、认定构成事实劳动关系的情形
1、签有劳务协议书,但实质内容符合劳动合同特征的,应认定为劳动关系。
李长城与保险公司均具备建立劳动关系的主体资格,双方在较长的期限内建立了较为稳定的关系,双方存在管理与被管理的隶属关系,报酬具有定期性和规律性的特征。因此,虽然双方签订的合同名为《劳务协议书》,但其实质内容符合劳动合同的特征,双方之间是劳动关系。(2018)吉04民终610号。
2、签有外包协议,但劳动者经由用工单位人员介绍入职,工资由用工单位发放,受用工单位直接管理。
上诉人提供的劳务外包协议不能证明上诉人与被上诉人之间非劳动关系,故本院不予采纳。原审查明事实正确,本院予以确认。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证"、“服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表"、“报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中,上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系,被上诉人对此不予认可,而上诉人就该主张提供的证据亦不能证明其主张成立。虽双方未签订书面劳动合同,但根据被上诉人提供的劳动以及工资发放和受上诉人管理等情形,能够认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系,上诉人的上诉请求证据不足,本院不予支持。(2018)津02民终4784号;
王治全和红楼快递公司符合法律规定的劳动关系主体资格,王治全从事的工作系红楼快递公司业务组成部分,虽然红楼快递公司将部分劳务外包给鑫思意公司,但并未禁止红楼快递公司根据自身生产任务需要直接招用人员,且王治全根据红楼快递公司员工王春生介绍入职,在红楼快递公司管理人员明庭进的安排下从事红楼快递公司下车组工作,并在标明的“国通快递临时工签到表"上签字,王治全有理由相信本人系为红楼快递公司劳动,并接受红楼快递公司的劳动管理,王治全与红楼快递公司之间的法律关系符合上述通知规定事实劳动关系成立的情形,红楼快递公司否认与王治全的劳动关系未能提供充足的证据,与红楼快递公司合作的鑫思意公司法定代表人杨卫也否认王治全系本公司招聘的事实,结合王治全在红楼快递公司工作及法律并未规定入职时间短的员工不能与单位建立劳动关系,故贺淼珍等四人主张确认王治全与红楼快递公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。(2018)鄂01民终5276号。
3、外包单位与劳动者批量签订劳动合同,但未见过劳动者,不能认定双方协商一致,劳动合同并未生效。
《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定,“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。"本案中,第三人答辩认可,“我们并未见过被上诉人,可能是批量签订的合同,我们和别人家也是这么签订的。"没有见过被上诉人,显然不能认定双方协商一致,被上诉人对他人代签劳动合同,又不予追认,应认定被上诉人与第三人并未签订劳动合同,更谈不上合同是否发生法律效力。被上诉人与第三人不存在劳动关系。被上诉人通过他人介绍与上诉人达成用工意向,并接受上诉人公司管理和岗位安排,取得劳动报酬。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"应认定被上诉人霍宏亮与上诉人朝阳市铭泰钢结构有限公司自2017年11月起存在事实劳动关系。(2018)辽13民终1235号。
4、劳动者在同一家用工单位工作,用工单位中途签订劳务外包协议,双方权利义务没有实质变化。
用工单位与劳动者有金利公司是合法用工主体,周俊是适格的劳动者;周俊工作中接受金利公司的管理,报酬由金利公司支付;周俊的工作属于金利公司的业务范围。双方的关系符合劳动关系的主要特征,可以认定双方间存在劳动关系。2010年3月起,金利公司开始通过银行向周俊支付报酬,而金利公司与案外人朱洪波的劳务承包协议签订于2011年3月23日,显然不能以该协议证明2010年3月至2011年3月周俊与金利公司间不存在劳动关系。2010年3月至2014年8月,周俊在金利公司工作期间,周俊的工作岗位、计酬方式、所受的管理,没有变化;报酬也由金利公司支付,只不过在2013年4月之后,工资发放方式由通过银行支付改为现金支付;周俊与金利公司没有就双方之间的关系订立协议、合同,周俊也没有与第三人订立劳动合同、劳务合同之类的协议、文书。金利公司以其与案外人朱洪波的劳务承包协议为由,认为周俊与其没有劳动关系,周俊的工作是案外人承包的劳务的一部分,双方仅为劳务关系的上诉理由,不能成立。(2018)鄂10民终1025号;
杨家应于2011年10月入职中升之宝公司,并签订劳动合同,形成了劳动关系。2015年2月,杨家应与中升之宝公司签订了《劳务外包合同》,中升之宝公司据此主张与杨家应之间形成劳务外包关系,双方不属于劳动关系。但就本案查明的事实来看,杨家应在《劳务外包合同》签订前后的工作岗位、内容及待遇没有实质变化,故双方的劳动关系不因《劳务外包合同》的签订发生变化。且杨家应受伤时《劳务外包合同》已经到期,双方亦未续签该合同,一审法院综合本案情况认定双方存在劳动关系并无不当,本院予以维持。(2018)皖01民终7768号。
5、签有劳务外包协议,但外包单位不能提供劳动者与外包单位的合同等相关证据的。
被告在原告处从事保安工作,工作期间佩戴上岗证和袖章,工作受到原告管理,被告工资报酬也是原告发放,二者关系符合劳动关系的基本特征。庭审过程中,原告诉称其与宿州市利民停车服务有限公司签订劳务分包协议,但未提供该服务公司与被告储军存在相关合同等用工关系的证据,故对其诉称本院不予采信。(2018)皖1302民初5994号。
6、既不符合劳务外包特征,又不符合劳务派遣主体资格的。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定,经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。在案证据显示,第三人没有劳务派遣资质,原告对此亦为明知,故原告与第三人签订的《企业服务合同》不受法律保护。综观本案,虽然被告与原告之间没有书面劳动合同,但被告受原告管理,从事原告安排的工作,为原告提供印刷劳动,由原告通过第三人代为支付劳动报酬,故原、被告之间符合事实劳动关系的特征。(2018)辽02民终6858号。
二、不予认定构成劳动关系的情形
1、签有劳务外包协议,劳动者与承包方签订劳动合同。
李存银主张其为永和大王二店提供送餐服务,故双方形成劳动关系,但是永和大王二店的总公司北京永和大王餐饮有限公司与盛元爱邦公司、友邦智源公司、兴铁源公司签署了多份送餐外包服务合同,约定外送人员为外包公司员工,永和大王二店并提交银行付款明细以证明总公司支付了相应的骑手费。除此之外,李存银还与友邦智源公司签订了自2016年3月1日至2017年2月28日的全职劳动合同。鉴此,虽然李存银为永和大王二店提供送餐服务,但不足以证明其与永和大王二店存在全日制劳动关系,本院对其主张不予采信。(2018)京01民终9607号。
2、签有劳务外包协议,劳动者由外包单位考勤、发放工资,受外包单位直接管理。
宏业城东分公司依法登记并领取营业执照,具备用工的主体资格,但李毅并未与宏业城东分公司建立劳动关系。首先,宏业城东分公司于2015年以前曾将其经营范围内的智能户表抢修工程以劳务分包的形式外包给华一公司,故李毅在此期间从事的电表抢修工作属于华一公司分包的工作内容,而非宏业城东分公司的业务组成部分。李毅接受华一公司的考勤管理,领取华一公司发放的工资,由此可见,李毅与华一公司之间具备劳动关系的特征。换言之,李毅与宏业城东分公司之间不存在劳动关系。李毅主张其2013年6月1日至2015年1月31日止与宏业城东分公司存在连续用工期间的劳动关系,但是,在案证据证明2013年6月1日至2015年1月31日期间李毅曾与华一公司建立劳动关系,华一公司对此亦予以认可,故李毅关于与宏业城东分公司存在连续用工劳动关系的主张不能成立。李毅与四川昂德电力工程有限公司于2015年2月建立劳动关系,双方约定以完成指定工作任务为合同内容,而指定的工作任务仍然是宏业城东分公司劳务外包的智能户表抢修工程。根据证据的盖然性,宏业城东分公司主张2015年以前将智能户表抢修工程的劳务分包给华一公司、李毅与华一公司建立劳动关系的事实能够成立,李毅的主张不符合逻辑,也缺乏事实依据,本院不予支持。(2018)川01民终9785号
3、签有劳务外包协议,用工单位按工作量与承包人结算。
在本案中,京东建材公司已提供用工花名册、工资支付记录、考勤表等证据用以证明其与严克元之间不存在劳动关系的事实,即京东建材公司在本案中已完成了举证证明责任。其次,京东建材公司与严克元一致认可就涉案成品砖入窑高温烧结后出窑工序,京东建材公司与陈维料之间存在承包关系,即陈维料雇请人员完成成品砖入窑高温烧结后出窑工作,京东建材公司按照陈维料所完成的工作量(按成品砖数量)向陈维料支付相应的劳务费用。京东建材公司与陈维料之间存在劳务外包(承包)关系,而陈维料与严克元之间存在个人雇佣(劳务)关系。最后,因劳务外包大多数还处于发包方的厂区内,且发包方需要对产品质量进行控制,故此,发包方一般均会进行一定程度的管理,但对于劳动者管理权限的不同,发包方必须禁止对外包员工的直接管理,发包方的要求、指令应直接下达给承包方,由承包方和承包方在外包劳务现场指派的管理人员对外包员工进行管理,从而间接达到管控的目的。而发包方的规章制度,也应在相关合约中以附件等方式要求承包方遵守,从而使得承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工。在本案中,从陈维料证言来看,其对严克元亦系根据京东建材公司的规章制度进行简单培训及管理,工作时间三班倒系公司工种而定,而非由陈维料或严克元自主决定,该管理模式正是基于承包方按照发包方的制度和要求去管理外包员工而设定。综上,根据已查明的事实及已有证据,参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》无法认定京东建材公司与严克元在讼争时段内形成劳动关系。一审法院以严克元从事的成品砖入窑高温烧结后出窑,该工作系京东建材公司生产不可或缺的一部分及不排除京东建材公司委托陈维料招工或对其所招工人的默认为由,认定京东建材公司与严克元之间存在事实劳动关系,属于认定事实错误,应当予以纠正。(2018)闽04民终1211号。
4、劳务外包中标单位变更,劳动者与新中标单位订立劳动合同,要求确认合同无效,主张与原中标单位构成劳动关系。
2012年6月13日,原告钟磊入职被告湖北益鑫维企业管理服务有限公司,工作岗位为武汉城投停车场投资建设管理有限公司所属停车场值班员,当时被告湖北益鑫维企业管理服务有限公司作为武汉城投停车场投资建设管理有限公司停车场劳务外包的中标单位,其与原告签订的劳动合同于2018年6月11日到期,但其后因未能中标(中标单位为被告湖北华夏创业管理顾问有限公司),故其与原告的劳动合同无法履行。2017年7月1日,由被告湖北益鑫维企业管理服务有限公司、被告湖北华夏创业管理顾问有限公司、原告钟磊签订三方协议,约定原告与被告湖北益鑫维企业管理服务有限公司的劳动合同于2017年6月30日终止,原告与被告湖北华夏创业管理顾问有限公司建立劳动关系,该协议为当事人自愿签订,该内容应视为原告与被告湖北益鑫维企业管理服务有限公司协商解除劳动关系,与被告湖北华夏创业管理顾问有限公司重新建立劳动关系,并未违反法律禁止性规定,故对原告要求确认2017年7月与被告湖北华夏创业管理顾问有限公司合同无效,由湖北益鑫维企业管理服务有限公司继续履行与原告签订的劳动合同的诉讼请求,本院不予支持(2018)鄂0111民初6331号。
5、临时务工人员主张与用工单位形成事实劳动关系,双方不具有建立长期稳定劳动关系的主观意愿。
原告中标北营轧钢厂三高线改造工程后,为完成工程项目而通过案外人李某1和贾某等人找来包括本案被告宋某在内的多名务工人员到北营轧钢厂三高线改造工程作业区域从事力工工作。被告宋某等务工人员的劳动报酬均按天计算,原告为其制发的入厂证亦为临时入厂证,并且原告还在2018年4月中旬将李某1、贾某、宋成刚等人作为临时务工人员上报至向公安局溪钢分局平北治安派出所。从上述情况看,原告与上述务工人员之间并没有均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望,因此对于原告主张其与被告宋某之间不存在劳动关系的诉请,本院予以支持。(2018)辽0503民初1198号。
太仓律师
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