上海高院关于适用最高法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一) 
沪高法民一[2004]25号
一、夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中,哪些属于司法解释(二)第十一条(一)项规定的“应当归夫妻双方共同所有的投资收益” ?
解读:这是关于确定夫妻共同财产范围的规定,主要是想明确解释应当归夫妻双方共同所有的投资收益应当包括哪些。
答:由于司法解释(二)对“投资收益”的概念并无明确界定,在诉讼中,对于当事人主张的所谓“投资收益”,应根据不同财产形态的性质区别认定:
1、当事人以个人财产投资于公司或企业,若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的,则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等,依照《婚姻法》第十七条第(二)项的规定,应为夫妻双方共同所有。解读:司法实践中,一方在婚前就已经开办公司、拥有公司股权份额的案例越来越多。对于基于公司股权而分得的红利是否属于夫妻共同财产,最高院的司法解释(二)已明确有了规定。在此,上海高院也是重申了最高院的精神,强调,在夫妻关系存续期间,基于一方婚前或婚后仅供一方所有的股权而产生的收益,收益部分应归夫妻共同财产。
2、当事人将属于个人所有的房屋出租,因对房屋这类重大生活资料,基本上是由夫妻双方共同进行经营管理,包括维护、修缮,所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入,因此,婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行,则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。解读:婚前即有,或婚后一方所有的房屋出租后,租金收益所属问题,是实践中常见的争议。由于上海房价高,租金水平也是居高不下。一套地段较好的高层住宅的月租金一般可以达到五千元以上,因此,每年几万元的租金,对于一般家庭来说是一个不小的数字,租金的收益所得归属,就成了一个焦点问题。事实上,上海高院的解答对于租金归属的确立了一个推定原则,即一方所有的房屋在婚姻关系存续期间的租金首先推定为共同共有,也就是说,虽然房子是一个人的房子,不管是婚前就有的,或者是婚后取得属一个人所有的,只要存在婚姻关系,租金首先推定为夫妻共同所有。上海高院主要考虑日常生活中的实际,因为夫妻分工不同,但都在为共同的家庭生活作贡献。但是,如果一方有证据 证明房屋出租经营管理由一方进行,情况就不一样了,租金收益就是归一个人所有了。那么,什么证据才能说明房屋的出租经营是由一方而不是双方进行的呢?这个问题要根据案件实际情况具体分析。比如,房屋出租中介合同的签订、出租合同的签订、收取租金、修理修缮均是由一方名义签订或履行,另一方从始至终没有参与,一方也没有在修理修缮房屋时也没有动用夫妻共同财产,这种情况下,法院认定房屋租金归属一方所有的可能性就会大大增加。
3、当事人以个人财产购买债券所得的利息,或用于储蓄产生的利息,由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息,与投资收益具有风险性的物质不同,应依本金或原物之所有权归属为个人所有。解读:婚前一方所有或婚后一方个人的银行利息不能成为夫妻共同财产,同样,当事人把婚前的银行存款取出,或取出后另行购置财物,也不能构成所有权性质的转化。比如,甲将自己婚前的存款取出后,另行购置了一套商品房,离婚时,甲妻若主张商品房的分割,法院则不会予以支持。但是,如果甲的行为导致所有权性质的转化,则另当别论。如,甲将自己婚前的存款取出后,以妻的名义,或产权证以夫妻共同的名义购置的房产,应当为夫妻共同财产,只是在分割时,酌情考虑财产来源的情节予以区别。
4、当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上仍为个人所有之财产,抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致,仍应依原物所有权归属为个人所有。解读:这一点非常容易理解,上海高院这样规定也是符合最高院副院长黄松有“万变不离其踪”的财产分割原则。即一方所有的财产由于交换增值的部分,仍为一方所有。比如,甲在婚前在上南购置了价值五十万左右的房产,一年后,该房产增值至一百万元,在离婚时,甲妻不能因为该增值部分发生在婚姻关系存续期间,就有权主张分割增值的部分。当然,房产购置行为千差万别,有很多种具体的情况,比如,一方婚前付首付,婚后共同还款,对于共同还款以及共同还款后房屋增值如何计算和分割等,都较为复杂。同样,上海高院在解答(一)第六条有相关的规定,我们后面会有所涉及。具体实践中,判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时,人民法院可根据案件实际情况,对各种形式的个人财产的婚后收益,从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断,前者原则为个人所有,后者原则为共同所有。此外,若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生,证据证明具体比例的,推定为共同财产投资收益,归夫妻共同所有。解读:根据该解答,一方财产的增值部分是否属夫妻共同所有,关键点在于,该增值部分的来源是否基于夫妻双方的共同努力,即双方的苦心经营行为。实际上,上海高院也就是要求上海法院在案件审理中着重要看夫妻双方是否都对该收益有贡献。并不是说,只有一方参与而另一方没有参与,法院就一定会认定该收益为一方所有。比如,张某婚前就一直炒股,并在生活中用了大量时间观察股市行情以及分析股市涨跌,而另张某之妻虽然没有直接参与炒股,但将其大部分业余时间用于照顾老人和孩子,以及张某的生活,安排处理家庭事务,由于夫妻分工不同,没有张某之妻的大力支持,张某也不可能获得取利益。在这种情况下,如果离婚时,法院判决张某炒股获得的增值部分适当判归了张某之妻,那么,法院处理应该说是有法律依据的,应该会得到二审法院的支持。
二、离婚诉讼中,夫妻双方对破产安置补偿费中,属于婚姻关系存续期间共同所有的具体数额有争议时,人民法院如何处理?
解读:这是关于破产安置费用如何认定的相关规定,笔者个人认为同样适用“一次性买断工龄”款的分割。
答:虽然根据司法解释(二)第十一条之规定,婚姻关系存续期间,实际取得的或应当取得的破产安置补偿费应为夫妻共同所有,但考虑到实践中存在着夫妻婚姻存续期间较短,以及破产安置补偿费的具体构成,包含非工资补偿或安置补偿内容等特殊情形,若简单将安置补偿费用,一概作为共同财产处理,反而有失公平,并容易激化矛盾。因此,若诉讼中当事人对破产安置补偿费是否均属共同财产争议较大,难以确定其中属于共同财产的具体数额时,人民法院可通过被安置方的婚龄与其工龄的比例来计算安置补偿费中属于共同财产的数额。具体而言,该比例大于1,则所取得的破产安置补偿费均作为共同财产;比例小于1,则破产安置补偿费中相同比例部分,为共同财产。如,夫妻一方以婚姻存续期间内取得破产安置补偿费10万元,该方婚龄为5年,工龄为10年,其婚龄与工龄的比例为1:2,10万元安置补偿费的1/2即5万元为共同财产。若婚龄为10年,工龄为5年,其婚龄与工龄的比例为2:1,则10万元安置补偿费均为共同财产。上海高院处理破产安置补偿费的处理所采用的方案,参考最高院司法解释(二)中关于退伍军人安置补偿费的计算方式,即都酌情考虑到了实际婚姻关系存续的期间,对于如何计算,上海高院的上述条款已作详细阐述,笔者认为,这样处理,基本体现了公平的原则。
三、如何判断婚姻关系存续期间,所实际取得的知识产权的财产性收益的归属?
解读:这是关于知识产权收益的处理规定
答:司法解释(二)第十二条规定,婚姻关系存续期间,实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同所有。据此,对于在婚姻关系存续期间内,已经明确但实际取得却在离婚之后的这部分知识产权性收益,也应为夫妻共同所有。以此标准相统一,我们认为,实践中可以知识产权财产性收益已经明确的时间是否在婚姻关系存续期间内,作为判断该部分收益归属的标准。具体如下:
1、知识产权财产性收益明确的时间在婚前的,即使收益实际取得在婚后,该收益仍为个人婚前财产。解读:比如,张某在婚前写了一本书,且就该书的出版事宜已于某出版社签订了书面合同,后依该合同出版了该书,但出版该书的时间在张某婚后,且稿酬也在婚后取得,该稿酬应为张某一人所有。
2、知识产权财产性收益明确的时间在婚姻关系存续期间的,则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚之后,该收益均为夫妻共同所有。解读:同样的道理,如果张某在婚后写的书,即使在离婚后取得的稿酬,该稿酬仍为夫妻共同财产。
3、知识产权财产性收益明确的时间在离婚后的,该收益为个人财产。
四、离婚诉讼中,婚前有夫妻一方承租、或父母承租,婚后以夫妻共同财产购买为产权的公房,其公房使用权本身蕴含的价值,如何归属和处理?解读:这是关于公房处理的相关规定。
答:根据司法解释(二)第十九条规定,夫妻一方婚前承租的公房,婚后以共同财产购买为产权的,该房屋为共同所有。但从上海的实际出发,由于公房使用权可通过承租权转让的方式上市交易,具有一定的交换价值,因此,在婚姻关系存续期间,以共同财产出资,将原有的公房使用权转为产权后,在离婚分割该房屋时,一概不考虑原一方承租时的使用价值,也有失公允,对此我们认为实践中,可区分下列情形处理:
1、一方婚前承租的公房,是基于福利政策分配取得,婚后以共同财产购买为产权的,由于在婚姻关系存续期间内,无法体现出原公房使用权的交换价值,则在离婚分割该产权房时,可不考虑原公房使用权的交换价值的单独归属问题。解读:虽然婚前一方承租了公房,但取得该公房使用权没有支付相当的对价,或支付的价格相对较低,后该公房又在婚姻关系存续期间买成产权房,在离婚时,该房一般按共同共有原则分割,分割比例相差应该不大。
2、一方婚前承租的公房使用权,是其以个人财产支付对价取得的,婚后又以共同财产购买为产权,在离婚分割该产权房时,应当将取得原公房使用权时所支付对价部分,确定为当时承租的夫或妻一方个人所有,产权房的剩余价值按共同财产分割。解读:因为有的公房可以转承租,因此,如果一方婚前取得的公房使用权是通过支付了相当的对价取得的,后来在夫妻关系存续期间,公房又被买成产权房,这种情况下,虽然该房系共同所有,但必须扣除原来一方购买承租权支付的钱款后再予以分割,这也是好理解的。实践中,当时支付的购买使用权的钱款可能比较少,但后来买成产权后房价涨得很高,按照此条的理解,不论房价上涨多少,在计算一方购买承租权支付的钱款时,仍应按当时实际发生的钱款数额计算,而不应考虑房价上涨因素。
3、对于婚前由夫或妻一方父母承租,婚后又以共同财产购买为产权的公房,原公房使用权的交换价值可参考司法解释(二)第二十二条的规定,推定为父母对夫妻双方的赠与,离婚时可直接将产权房按共同财产分割处理。解读:很清楚,如果原一方父母承租的公房,在婚后由夫妻一方名义以共有购买,若无另行约定,该房产为夫妻共同共有,父母的份额就自动按赠与原因丧失。但是,这里面实践中又有几种情况:第一:虽然是以夫妻一方名义购买,但不是以夫妻共同财产而是以一方父母财产购买,产权证系夫妻双方的名字,如何认定?第二:原系一方父母承租的公房,后以一方名义而不是夫妻双方名义购买成为了公房,且购买的出资又是一方父母出资,该房产权利如何认定?第三:原系一方父母承租的公房,虽然以夫妻共同财产购置,但产权证上不仅有夫妻一方或双方的名子,而且还有一方父母的名子,该房如何处理?笔者认为,实践中可能出现的情况千差万别,司法解释或高院的解答也不可能全部涵括,因此,对于第一、二、三种情况应具体情况具体分析。笔者认为,第一种情况,仍应为共同财产,只是在财产分割时,酌情考虑财产来源因素;第二种情况,应为一方所有的财产;第三种情况,为家庭共有财产,应由二个法律关系调整。
五、父母为子女结婚所给付的购房出资,是否均构成对子女的赠与,当事人婚后,父母为双方购房出资,产证登记在夫妻一方名下的,是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与?
解读:这是关于房屋中有父母出资的法律性质的规定。
答:根据司法解释(二)第二十二条的规定,父母为子女结婚购房的出资,应当认定为…赠与。我们认为,条文中的应当认定,是在父母实际出资时,其具体意思表示不明的情形下,从社会常理出发,推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的,则不能适用该条规定。当然,该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的,离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明,尚不足以排除赠与的推定。解读:子女购房,父母出资,不能一概推定为赠与,只有没有证据表明出资性质的前提下,才能将出资行为推定为赠与。如果一方能举证证明出资系借贷或向一方赠与,则就不能按向双方赠与判案。什么能证明是借贷而不是赠与呢?实践中的出资协议或借条都可以证明。但是,由于目前有的当事人的法律素质较差,信誉度较低,为达到自己的目的有时不计手段,因此,伪造出资协议或借条的情况屡见不鲜。对于有争议的书面证据如何认定,笔者在曾经书写的文章律师代理离婚诉讼中的十点法律难点及对策(图文)中有处理的方案。此外,还要以资金为线索,追查出资及其性质是否真实。实践中,对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的,从社会常理出发,可认定为是明确向自己子女一方的赠与,该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的,除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明,证明出资者明确表示向一方赠与的,一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。此外,尽管司法解释(二)中的该条规定仅限于购房出资,但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资,同样可根据该条规定作出相应的归属认定。解读:这个条款应当说是整个解答中最为重要的条款之一。可以分为三种情况理解:(1)张男与李女结婚,结婚后购房张男父母出资,产权证记载张一人名下,张某父母出资应认定为赠与张男一人所有;(2)张男与李女结婚,结婚后购房张男父母出资,产权证记载李女名下,若李女不能证明出资为对其一人的赠与,张某父母出资应认定为对夫妻二人的赠与;(3)张男与李女结婚,结婚后购房张男父母出资,产权记载张男、李女二人名下,该出资仍应认定为对双方的赠与为宜,这也符合社会常理。
六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋,婚后夫妻共同清偿贷款,在离婚诉讼中如何处理?
解读:这是非常重要的关于房产权属的规定。
答:夫妻一方婚前以个人财产购买房屋,并按揭贷款,产证登记在自己名下的,该房屋仍为其个人财产。同样,按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款,并不改变该房屋为个人财产的性质。因此,在离婚分割财产时,该房屋为个人财产,剩余未归还的债务,为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分,应当予以返还。解读:这是非常具有实践操作意义的规定,同样可以解决大量案件中存在的难点。我们可从以下案例理解:张男婚前签订一份房产买卖合同,且支付了首付,每月还3000元贷款。几个月后,张男与李女结婚,继续每月还贷3000元。结婚二年后,双方离婚,离婚时,该套房屋的物权仍应归张男所有,李女只能得到二年中每月还贷本息数额相加总数的一半。若该房存在房价上涨增值,增值部分李女无权要求分割。虽然张男每月从自己工资中扣除3000元贷款,但因为其工资应属共同财产,因此,其中1500元部分应属于配偶一方清偿的部分。对于产证登记在一方名下,但配偶方有证据证明婚前购房时,其也共同出资的,在离婚分割财产时,该房屋仍为产证登记人的个人财产,剩余未归还的债务,为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分,应当予以返还。张男婚前签订一份房产买卖合同,首付30万元。张男付了20万元,李女通过银行直接向房产公司的账户支付了十万元,张男每月还5000元贷款。几个月后,张男与李女结婚,继续每月还贷3000元。结婚二年后,双方离婚,离婚时,该套房屋的物权仍应归张男所有,李女能分得的钱款为:10万元,再加上二年间张男总共还贷数额的一半。若该房存在房价上涨增值,增值部分李女无权要求分割。虽然张男每月从自己工资中扣除5000元贷款,但因为其工资应属共同财产,因此,其中2500元部分应属于配偶一方清偿的部分。应当引起注意的是,如何理解“配偶方有证据证明婚前购房时,其也共同出资”的举证效力。比如,李女从银行取出十万现金元交给张男后三天,张男向房产公司交款三十万元。但张男向房产公司交的三十万元中,是否包括李女从银行取出的十万元不能直接证明。但由于只返还本金的处理原则,因此,深究这一点没有意义。若配偶方同时有证据证明,其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的,则虽然该房产登记在一方名下,仍宜认定为夫妻共同财产,分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样,其按揭贷款债务为共同债务,但在分割共同所有的房产时,对于存在当事人出资数额比例悬殊,且婚后确未共同生活,或婚姻关系存续期间较短等情形的,也应一并考虑,可参考当时的出资比例,对房产进行分割,而不宜各半分割。解读:虽然婚前购房,且产权记载在一方名下,但并不必然意味着房产的物权就只归一方所有。上海高院以上的叙述正是要说明这个问题。比如,MIKE是美国人,在沪工作期间认识李梅,在双方未登记结婚的情况下,MKIE以李梅的名义购买了一套价值二百万元的商品房,在装修后,双方即入住继而办理结婚登记手续。那么,对于以李梅的名义购买房屋的行为法律性质该如何认定?是赠与房屋,还是以结婚目的共同出资购房?实践中,一般来说,法院很难相信几十万、几百万的赠与,比如,如果李梅说,MIKE是为让讨其欢心或达到与其结婚的目的,而赠送该套房屋给李梅的,这种说法,如果MIKE不予认可,法院很难将该房产权全部判归李梅。当然,MIKE更应积极主动收集能够证明其出资有共有占有房屋的主观意图,比如,来往的信函、电子邮件中相关的话题、证人证言等。
七、基于同居关系,当事人仅仅诉请分割财产或确定子女抚养,或一并诉请分割财产和确定子女抚养的,如何确定案由?解读:这是确定案由的规定。
答:司法解释(二)试行后,基于同居关系,当事人仅诉请分割财产或子女抚养的,人民法院应当受理。案由可根据具体诉请确定为,财产权属纠纷,或子女抚养纠纷。如果当事人同时诉请要求分割财产和子女抚养,案由可确定为财产权属和子女抚养纠纷。
八、无效婚姻诉讼中,哪些情况可准许申请人撤诉?民诉法关于按自动撤诉处理的规定,人民法院能否适用?
解读:这是关于无效婚姻的法律问题的相关规定,与一般当事人的案件处理联系不大。
答:根据司法解释(二)第二条的规定,在婚姻关系无效的情况下,当事人申请撤诉的,人民法院不予准许,但若在审理中发现根据最高院司法解释(一)第八条规定原有导致婚姻无效事由已消除,则婚姻关系转为有效,此时,人民法院可向当事人示明。当事人申请撤诉的,可以准许。对于婚姻无效案件审理中,出现符合民诉法规定的按自动撤诉处理情形时,人民法院应当主动查明婚姻关系是否无效。若无效,则不能按自动撤诉处理,仍应宣告婚姻关系无效。若有效,则可按自动撤诉处理。
九、当事人诉请离婚,人民法院审理后发现婚姻关系无效,如何处理?
解读:这是关于人民法院发现婚姻关系无效的处理规定。
答:根据司法解释(二)第三条规定,人民法院应向当事人告之婚姻关系无效之事实,当事人变更离婚诉请为申请宣告婚姻关系无效的,人民法院可变更案由,并分别制作婚姻无效判决书和财产分割、子女抚养的判决/调解书,当事人的地位在婚姻无效判决中,仍可表述为原、被告。对当事人仍坚持诉请离婚的,人民法院可依职权变更案由,并分别制作婚姻无效判决书和涉及财产分割、子女抚养的判决书或调解书。关于婚姻无效的判决书主文应表述为:“1、驳回离婚诉请;2、婚姻关系无效”,当事人地位可仍为原、被告。
十、同一法院或不同法院就同一事实即受理无效婚姻案件又受理了离婚案件,判决婚姻关系无效后,另一已受理的案件,如何处理?解读:这是法院在处理案件中的程序性规定,对当事人参考意义不是很大。
答:离婚案件以夫妻双方形成合法婚姻关系为前提,在该婚姻关系已为生效判决认定无效的情况下,对另一离婚诉由的案件,人民法院可依职权直接变更其案由,为无效婚姻。同时,由于该所谓离婚案件实际需要处理的婚姻关系无效后的财产分割和子女抚养纠纷,若婚姻无效案件当事人的申请中,已包括了处理财产分割和子女抚养的,人民法院可直接对离婚案件作出驳回离婚诉请的判决,当事人之间的财产分割和子女抚养纠纷则在婚姻无效案件中处理。若婚姻无效案件当事人的申请中,不包括财产分割和子女抚养的,人民法院对离婚案件除判决驳回离婚诉请外,还应就婚姻关系无效的财产分割和子女抚养进行处理。